Newsletter 263 -

Newsletter 263 -17/09/2021

Proroga tecnica: dall’ANAC stop agli abusi

Con una deliberazione adottata nelle scorse settimane l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha messo in guardia le Stazioni Appaltanti dal ricorso illegittimo alla c.d. “proroga tecnica” Come si legge nella delibera (n. 576/2021) «La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L'utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016». Fissato il principio generale, l'ANAC ha anche ribadito i casi residuali in cui la proroga tecnica è ammissibile: «la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n.33/2013); l'amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell'indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'amministrazione, vi sia l'effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013); l'opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell'originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto».

Newsletter 263 -17/09/2021

Requisito economico finanziario: Fatturato Specifico

Nelle procedure di gara il requisito del fatturato specifico richiesto nella lex specialis «va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica», Il Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia- Sezione giurisdizionale con sentenza del19/07/2021, n. 722, ha chiarito in materia, secondo quanto riportato dall’art. 83 comma 4 lett. a) del D. Lgs. n. 50/2016, che «ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto». In particolare, per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria «le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto” e che “a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto». Ne consegue che, anche la richiesta di fatturato c.d. specifico «attiene alla capacità economica e finanziaria, salvo il caso in cui la stazione appaltante lo qualifichi come requisito di capacità tecnica e professionale». Inoltre, nel caso di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità economica e finanziaria, trattandosi di avvalimento di garanzia, non è necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto «ma solo che questa assumesse in via solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo (Cons. St., sez. V, 26 novembre 2020 n. 7436)». Ciò si riscontra «dal momento che il contratto di avvalimento contiene l’assunzione di responsabilità in solido e la messa a disposizione del fatturato globale e del fatturato specifico ivi espressamente indicato da parte dell’ausiliari».

Qui Sentenza Cds, sez. V n. 7436 del 26/11/2020

Qui Sentenza CGARS n. 722 del 19/07/2021

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Illeciti professionali Persona Giuridica

TAR.  Nelle gare di appalto per l’affidamento di servizi «è illegittima la esclusione di una ditta se motivata con esclusivo riferimento al fatto che è stata accertata la esistenza di una condanna non definitiva – non dichiarata in sede di gara – di uno degli amministratori con poteri congiunti della società-socio unico della ditta interessata al momento della presentazione dell’offerta». Non è infatti dovuta, ai sensi dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016, la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione da parte del socio unico persona giuridica «prevedendo la disposizione che siffatta dichiarazione sia resa dal solo socio unico persona fisica».

Qui Sentenza Tar Lazio n. 9121 del 02/08/2021

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Soccorso istruttorio

TAR. Nelle procedure di appalto «il soccorso istruttorio è attivabile positivamente ai fini del prosieguo in gara unicamente nel caso in cui il documento mancante e prodotto successivamente sia comunque stato formato in data anteriore al termine di scadenza di presentazione delle offerte, pena la violazione del principio di par condicio concorrentium».

Qui Sentenza Tar Lazio n. 9242 del 04/08/2021

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Mancata Aggiudicazione

TAR. Nelle procedure di affidamento lavori, è illegittimo, per difetto di motivazione, il provvedimento con il quale la P.A. decida di non aggiudicare la gara in favore del primo in graduatoria, perché non risultino prodotte le autorizzazioni per effettuare gli interventi nelle zone vincolate. In tali casi «a) la stazione appaltante può non procedere, ex art. 95, comma 12 del d.lgs. n. 50/2016,  all’aggiudicazione, solo se nessuna delle offerte risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto;  b) nel caso di specie, la P.A. ha solo affermato che  mancano le autorizzazioni, ma non che non sussistano le condizioni perché le stesse siano rilasciate; c) trattasi, conseguentemente, di motivazioni  che non consentono, a priori,  di ritenere l’offerta non idonea ai fini dell’aggiudicazione».

Qui Sentenza Tar Campania n. 5428 del 03/08/2021

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Incertezza Offerta

TAR. È illegittima la esclusione di un concorrente da una gara telematica se conseguente l‘incertezza sulla paternità dell’offerta. Così nel caso in cui il concorrente sia «stato individuato dalla piattaforma telematica con una ragione sociale differente da quella del consorzio effettivamente partecipante, nel caso in cui: a) tale erronea individuazione sia imputabile esclusivamente ad un errore del gestore del sistema telematico; b) tutta la documentazione caricata per la partecipazione alla gara sia stata regolarmente sottoscritta dal consorzio». Infatti «l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta sussiste solo nei casi in cui non sia possibile stabilire con apprezzabile grado di sicurezza a chi attribuire la paternità della stessa».

Qui Sentenza Tar Abruzzo n. 403 del 28/07/2021

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Taglio delle Ali/1: Esclusione automatica

È legittimo il provvedimento con il quale la P.A. «piuttosto che provvedere alla disapplicazione della clausola del bando di gara che ha previsto l’esclusione automatica, invece del semplice accantonamento, delle offerte rientranti nel c.d. taglio delle ali, ha integralmente annullato in autotutela tutti gli atti della gara stessa». In particolare, detta clausola non può essere ritenuta nulla ex art. 83, comma 8, del D. Lgs n.50/2016, con conseguente sua immediata disapplicazione da parte della stessa amministrazione appaltante «bensì illegittima, in quanto determinata propriamente dalla violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 97 del predetto D. Lgs. n. 50 del 2016; con la conseguenza che le offerte investite dal taglio delle ali sono solo provvisoriamente accantonate e non escluse dalla gara».

Qui Sentenza Cds Sez. V n. 5750 del 04/08/2021

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Taglio delle Ali/2: Blocco Unitario

Nel caso in cui il criterio di aggiudicazione è dato dal prezzo più basso il taglio delle ali per verificare l'anomalia dell'offerta va effettuato «secondo il c.d. criterio del blocco unitario (detto anche criterio relativo), cioè procedendo all'accorpamento delle offerte di egual valore vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all'interno delle stesse». Non va applicato il cd. criterio assoluto, cioè il tener conto di tutte le offerte presenti all'interno delle ali singolarmente considerate.

Qui Sentenza Cds Sez I n. 246 del 08/04/2021

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Taglio delle Ali /3 Offerta anomala

L’art. 97, comma 2-bis del Dlgs.n.50/2016, prevede non l’esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento, provvisorio, delle relative offerte. Infatti, il «taglio delle ali” rientra tra le operazioni prodromiche alla individuazione della soglia di anomalia». Il Tar Campania chiarisce che «non può essere considerata anomala ed essere automaticamente e direttamente esclusa una offerta risultata più vicina, per difetto, alla soglia di anomalia individuata, non superiore però alla soglia stessa; in tal caso, infatti, la offerta in parola non può essere direttamente esclusa ma va soltanto accantonata in via provvisoria».

Qui Sentenza Tar Campania n. 103 del 23/04/2021

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Graduatoria Bando Sport e Periferie - Supporto tecnico gratuito

Pubblicata la graduatoria dei progetti finanziati e non nell’ambito del bando Sport e Periferie 2020.

In vista della sottoscrizione della Convenzione prevista dal bando, i Comuni possono richiedere il servizio di supporto gratuito per le procedure di affidamento dei servizi tecnici anche in BIM (building information modelling), nel rispetto delle tempistiche stabilite dal decreto e con celerità ed elevata qualità progettuale e realizzativa.

Inoltre ASMEL rende disponibile attraverso un team qualificato e accreditato fornisce, a richiesta delle Stazioni Appaltanti, servizi tecnici in ogni fase propedeutica all’affidamento dei contratti, in particolare il servizio di verifica della progettazione ai sensi dell’art. 26 del D.Lgs. n. 50/2016.

Per maggiori informazioni scrivere a fondipa@asmel.eu o telefonare al Numero Verde 800.16.56.54.

Qui locandina Corso BIM

Qui scheda servizi BIM

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