Con la sentenza n. 218 del 23 novembre 2021 la Corte Costituzionale, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’articolo 177 del Codice Appalti. Tale sentenza ha anche censurato l’art. 1, comma 1, lettera iii), della relativa legge di delega. Secondo i giudici costituzionali, la previsione dell’obbligo, a carico dei titolari di concessioni affidate direttamente, di esternalizzare tutta l’attività oggetto della concessione – mediante appalto a terzi dell’80% dei contratti inerenti alla concessione stessa e assegnazione del restante 20% a società in house o comunque controllate o collegate – costituisce «una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine» di garantire l’apertura al mercato e alla concorrenza. Al riguardo, il legislatore può limitare la libertà d’impresa solo in funzione della tutela della concorrenza, nello specifico ponendo rimedio, attraverso gli obblighi di esternalizzazione, alla lesione derivante da passati affidamenti diretti non sottoposti alle regole del mercato. Tuttavia, la libertà d’impresa non può subire, nemmeno in ragione del doveroso obiettivo di piena realizzazione dei principi della concorrenza, interventi che ne comportino un generale annullamento: ad esempio, qualora si volesse impedire all’imprenditore di compiere le scelte organizzative tipiche della stessa attività imprenditoriale.