Newsletter 263 -
Newsletter 263 -14/02/2022
ANAC: Obblighi di trasparenza anche per le cooperative sociali
Anche le cooperative sociali sono soggette agli obblighi di trasparenza previsti dal D.lgs. n.33/2013. Lo ha ribadito l’ANAC con delibera n.21 del 12 gennaio 2022. Al fine di giustificare l'estensione dell'applicazione della normativa sulla trasparenza alle cooperative sociali, preliminarmente l'ANAC ha chiarito che le cooperative sociali di categoria A (ossia quelle che si occupano della gestione di servizi socio-sanitari ed educativi), svolgono attività di pubblico interesse; ciò sulla base del fatto che tali cooperative, peraltro rientranti tra gli Enti del Terzo Settore, si occupano di gestire servizi d'interesse generale in base all'art. 1, co. 1, della legge n. 381/91, all'art. 2 del d.lgs. 112/2017 e all'art. 4 del CTS. A tale elemento si aggiungono due ulteriori requisiti in presenza dei quali l'ANAC ritiene applicabile la normativa in materia di trasparenza a tali cooperative sociali, ossia essere accreditate presso la Regione per la gestione di servizi definiti di interesse generale, di cui al citato art. 1 della legge 381/1991e avere un bilancio superiore a 500.000 euro. Alla luce di questa disposizione interpretativa ora anche le cooperative indicata sono tenute al rispetto degli obblighi di pubblicazione e all'accesso civico semplice e generalizzato per i dati e i documenti relativi alle attività di pubblico interesse svolte (e non per quelli inerenti alla organizzazione).
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Decreto Ristori-Ter: novità per le clausole di revisione e le compensazioni nei lavori pubblici
Il DL 4/2022 (Decreto Ristori-ter) rubricato “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all'emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico” prevede l'obbligo fino al 31 dicembre 2023 di inserire negli atti di gara della clausola di revisione dei prezzi e una dinamica semplificata per ottenere la compensazione sulle variazioni di prezzo dei materiali da costruzione. L’art.29 modifica, quindi, l'impostazione dell'attuale codice dei contratti che ha previsto come mera facoltà la clausola di revisione (a differenza del pregresso codice dei contratti che sanciva l'obbligo della previsione). Di particolare rilievo inoltre la previsione che le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori al cinque per cento rispetto al prezzo, rilevato nell'anno di presentazione dell'offerta, anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili. La norma, quindi, semplifica la previsione contenuta nell'articolo 106, comma 1, lett. a) consentendo l'attivazione del meccanismo di compensazione anche per variazioni di prezzo più basse rispetto al 10% indicato dalla norma, attingendo alla voce “imprevisti” dei quadri economici dei lavori. Il comma 2 dell'articolo 29 rinvia all'Istituto nazionale di statistica sentito il MIMS per la definizione della “metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali di costruzione” ai fini della compensazione; entro il 31 marzo e il 30 settembre di ciascun anno, sulla base delle elaborazioni effettuate dall'ISTAT, il MIMS procederà alla determinazione con proprio decreto delle variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi relative a ciascun semestre. In caso di contratti finanziati anche solo in parte con il PNRR e PNC per cui non siano sufficienti i fondi per la compensazione si prevede che per il periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di questo decreto e fino al 31 dicembre 2026 sarà possibile ricorrere all'utilizzo del fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche (art. 7, comma 1, d.l. 76/2020 convertito con legge 120/2020).
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Pnrr: l'elenco degli idonei può essere lo strumento per creare una lista di dipendenti cui attingere in funzione dei finanziamenti
Le circolari 4/2022 del Mef e 11/2022 del Ministero dell'interno hanno messo un po' in crisi gli enti locali, che pensavano di poter attingere ai fondi del Pnrr per rafforzare, qui ed ora, gli organici degli enti, allo scopo sia di progettare gli interventi da finanziare, sia di gestirli e rendicontarli. Si è capito che non è esattamente questo il flusso procedurale. Le misure di finanziamento europeo riconoscono le attività di gestione dei progetti e non la progettazione. Il rafforzamento degli organici con personale da assumere a tempo determinato in deroga alle ordinarie regole che limitano il reclutamento a termine (come consentito dall'articolo 31-bis del d.l. 152/2021) è da attivare a valle e non a monte della progettazione finanziata. Quindi, prima vengono i progetti finanziati; poi, per attuarli, saranno possibili le assunzioni finanziate extra bilanci (ovviamente, gli enti che se lo potranno permettere avranno comunque la possibilità di assumere, sia a tempo determinato sia a tempo indeterminato, per acquisire le professionalità necessarie ai fini del Pnrr, utilizzando le ordinarie disponibilità di bilancio). Tuttavia, questa scansione logica (e contabile) delle fasi, potrebbe determinare poi lentezze nella fase attuativa: se per assumere le figure necessarie ad attuare i progetti occorre effettuare i concorsi, per quanto veloci essi possano essere, la probabilità che trascorra del tempo inerte sono tante. Ceto, è possibile provare a programmare il tutto con un perfetto incastro delle tessere del complicato mosaico. Tuttavia, la normativa ha messo a disposizione uno strumento strategico: l'articolo 3-bis del d.l. 80/2021, convertito in legge 113/2021. Al di là del funzionamento di dettaglio dell'istituto, conta la sua logica: le amministrazioni locali, anche tra di loro convenzionate, possono, come noto, effettuare una selezione concorsuale che non dà diritto, ai selezionati (denominati "idonei" dalla norma) all'immediata assunzione, perchè lo scopo è costituire un elenco di aspiranti alla costituzione di un rapporto di lavoro con le amministrazioni locali. Elenco al quale, poi, attingere molto velocemente (potrebbe essere sufficiente un semplice interpello tra gli iscritti) per effettuare le assunzioni funzionali al Pnrr. Quindi, lo strumento consente alle amministrazioni locali di precostituire un "parco" di idonei, senza dover con loro immediatamente attivare il rapporto di lavoro, al quale attingere al momento giusto, a progetti del Pnrr approvati. Non si deve dimenticare che lo strumento regolato dall'articolo 3-bis del d.l. 80/2021 permette anche di assumere con contratti a tempo determinato: l'incastro, dunque, con le previsioni dell'articolo 31-bis del d.l. 152/2021 è possibile.
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Parere di precontenzioso: Interdittiva antimafia
In assenza di una disposizione che esplicitamente riconosca alla sospensione degli effetti interdittivi dell’antimafia conseguente all’ammissione al controllo giudiziario efficacia derogatoria nei confronti del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, la perdita in corso di gara del requisito dell’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa non può considerarsi sanata, ai fini della partecipazione, dall’ammissione alla misura di prevenzione di cui all’art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011.
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Parere di precontenzioso: Arrotondamenti e troncamenti
La commissione di gara può procedere ad effettuare arrotondamenti e troncamenti soltanto nel caso in cui la lex specialis di gara contenga specifiche previsioni al riguardo, disponendo il numero di decimali che devono essere tenuti in considerazione e le modalità di arrotondamento, anche rispetto alla fase della determinazione del calcolo delle medie e della soglia di anomalia.
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Parere di precontenzioso: Compenso progettista
In caso di omissione del livello di progettazione definitivo, ai fini del calcolo del compenso del progettista, e dunque della base d’asta, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni indispensabili per l’espletamento dell’incarico oggetto dell’affidamento, anche se riconducibili al livello di progettazione omesso.
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Principio di rotazione
Sebbene il divieto di riaffidamento non assuma valenza assoluta ed inderogabile, la stazione appaltante deve motivare in maniera puntuale la scelta di reinvitare o riaffidare al contraente uscente, “in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento
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La natura giuridica dell’incentivo come fondo che si autoalimenta A cura di Marco CATALANO, giudice contabile
Come è noto l’incentivo per la progettazione interna dei dipendenti degli uffici tecnici delle pubbliche amministrazioni ha subito numerose metamorfosi. È stato disciplinato per la prima volta dall’art. 18 della legge nr. 109 del 1994, per trovare la sua attuale collocazione dell’art. 113 del d.lgs. nr. 50 del 2016. Tra le varie vicissitudini che hanno caratterizzato l’istituto (diminuzione del 75% ad opera della spending review, divisione tra fondo per l’innovazione e somma da distribuire ai suoi dipendenti, componente complessiva del salario accessorio delle amministrazioni), una caratteristica allo stato attuale è quasi per scontata: esso non rientra nel tetto del salario accessorio del pubblico impiego, in quanto fondo che si autoalimenta e non ricade sulle entrate proprie dell’ente. Una prima affermazione in tal senso si ebbe con la deliberazione delle Sezioni Riunite della Corte dei conti nr. 16 del 2009, secondo cui Ai fini della corretta interpretazione delle disposizioni di cui all’art 1, commi 557 e 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007) nelle “spese di personale” non debbono essere computati:
· i cc.dd. “incentivi per la progettazione interna”, di cui all’art. 92 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cd. “Codice dei contratti”);
· i diritti di rogito, spettanti ai segretari comunali;
· gli incentivi per il recupero dell’ICI
Tale interpretazione è stata portata avanti dalla Corte dei conti anche dopo l’entrata in vigore del d.l. nr 78 del 2010, il cui art. 9 stabilì che il salario accessorio del pubblico impiego non potesse superare, dall’1.1.2011, il limite del 31.12.2010. Secondo il giudice della nomofilachia dei controlli, infatti, incentivo per la progettazione e, per esempio, compensi degli avvocati delle pubbliche amministrazioni, si autoalimentano, e quindi non gravano in via diretta nei bilanci dell’ente. Solo l’entrata in vigore del d.lgs. nr. 50 del 2016 ha indotto i giudici contabili a ritenere diversamente, sebbene l’entrata in vigore del comma 5 bis dell’art. 113 del codice dei contratti (inserito da dall'art. 1, comma 526, legge n. 205 del 2017) ha consentito il ritorno alla originaria concezione do fondo estraneo al plafond del salario accessorio. Infatti con deliberazione nr. 6 del 2018 la Sezione delle Autonomie ha affermato che: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”. Un ulteriore tassello all’intricato mosaico dell’incentivo è dato dalla entrata in vigore dell’art. 33, comma 2, dl 34 del 2019 che ha definito le modalità con cui procedere ad assunzioni da parte delle pubbliche amministrazioni. Secondo l’ordito normativo A decorrere dalla data individuata dal decreto di cui al presente comma, anche per le finalità di cui al comma 1, i comuni possono procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato in coerenza con i piani triennali dei fabbisogni di personale e fermo restando il rispetto pluriennale dell'equilibrio di bilancio asseverato dall'organo di revisione, sino ad una spesa complessiva per tutto il personale dipendente, al lordo degli oneri riflessi a carico dell'amministrazione, non superiore al valore soglia definito come percentuale, differenziata per fascia demografica, della media delle entrate correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati, considerate al netto del fondo crediti dubbia esigibilità stanziato in bilancio di previsione. Con l’entrata in vigore di questa norma la materia delle assunzioni all’interno delle pubbliche amministrazioni pare giunta ad un punto di svolta. Invero da sempre la procedura assunzionale all’interno delle PPAA è stata modellata su quello che si potrebbe definire “costo storico”, nel senso che ogni amministrazione procedeva alle assunzioni sulla base di un fabbisogno “storico” senza tener presente le effettive necessità o i servizi da fornire. In sostanza la novità normativa consente, dalla data di entrata in vigore di un atto di normazione secondaria (che è già stato emanato), agli EELL una spesa per assunzioni in completa autonomia, sebbene si debba rispettare un carattere di sostenibilità. Fatta questa breve premessa, ci si chiede se nel limite del tetto stipendiale (la spesa complessiva di tutto il personale dipendente preso come riferimento ai fini di possibilità assunzionali) debbano essere ricompresi gli incentivi ai tecnici delle amministrazioni. Al quesito di recente è stata data risposta negativa da parte della Corte dei conti, Sezione Sardegna, parere nr. 1 del 2022. Sulla scia dell’ormai consolidato orientamento circa la neutralità dell’incentivo rispetto alla massa di impegni per il personale, i giudici sardi hanno ribadito la sua estraneità rispetto alle altre dinamiche salariali. Tale interpretazione non può che essere accolta con favore attesa la natura neutra del fondo stesso, affermata, come detto, fin dal 2009 dalla Corte dei conti.
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Gravi illeciti
CDS “L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contradditorio con l’operatore economico interessato” come prescritto dalle linee Guida Anac n. 6. Di conseguenza, l’amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo ad una determinata vicenda risolutiva o sanzionatoria contrattuale, previa acquisizione della relativa conoscenza, in contraddittorio con l’interessato. Agli esiti di detta attività istruttoria è correlato l’onere di adeguata motivazione sulle ricadute sull’affidabilità e sull’integrità della concorrente degli accadimenti integranti illeciti professionali, tenuto conto dello specifico contratto da stipularsi con quest’ultima.
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Principio di equivalenza e valutazione implicita
CDS. Poiché la stessa lex specialis fa salva l’applicazione del principio di equivalenza, normativamente previsto, il thema decidendum si sposta sulla verifica della sussistenza dei relativi presupposti, in funzione legittimante l’ammissione alla gara di un’offerta che non contempla uno dei requisiti tecnici previsti a pena di esclusione dalla gara: verifica che suppone l’avvenuto compimento da parte della stazione appaltante della suddetta valutazione di equivalenza (la quale, peraltro, può essere svolta anche in forma implicita, come affermato dalla pregressa giurisprudenza, laddove ha chiarito che “l’art. 68, comma 7, del Codice dei contratti pubblici non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato. La Commissione di gara può anzi effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, qualora dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis”: Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1863 del 4 marzo 2021) e che si sostanzia, sul piano processuale, nell’accertamento della rispondenza della suddetta valutazione a canoni di logicità ed attendibilità tecnico- scientifica, costituendo essa espressione – più ancora del mero riscontro della sussistenza delle caratteristiche tecniche minime, vincolato alle previsioni testuali della lex specialis – della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, in quanto intesa a far emergere l’attitudine del prodotto offerto, pur non esattamente rispondente al requisito tecnico previsto, a soddisfare l’esigenza funzionale in vista della quale esso è stato formulato.