Newsletter 263 -14/06/2022

Guida sui debiti fuori bilancio degli Enti locali Di Marco CATALANO giudice contabile

La materia del riconoscimento del debito fuori bilancio per gli enti locali, disciplinata dall’art. 194 del TUEL, presenta numerose problematiche applicative specie per l’ipotesi di cui alla lettera e), ovvero l’acquisizione di beni o servizi senza le formalità previste dalla legge. Innanzitutto, occorre definire e distinguere brevemente l’aspetto civilistico da quello contabile. Sebbene quello contabile non sia altro che la rappresentazione in bilancio di un accadimento che comporti modificazioni nella realtà giuridica, spesso le due regole (civile ed amministrativa) si possono trovare in contrasto tra loro. Occorre, inoltre, sgombrare il campo dal richiamo ad alcune regole processuali (segnatamente l’art. 185 bis c.p.c.) le quali non sono altro che lo strumento per facilitare la composizione alternativa della lite, le ADR, che traggono origine, nel nostro ordinamento, da numerosi interventi europei.

Al fine di favorire la diffusione di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie e deflattivi del contenzioso, l’Unione Europea da numerosi anni ha emanato normative in tal senso. Si pensi alle conciliazioni in tema di telecomunicazioni, alla prima Direttiva Ue (52/2008), in materia di ADR, e in modo più specifico alla mediazione di cui al D.Lgs. 28/2010, il cui pivot, però, la condizione di condizione di procedibilità, è stato dichiarato incostituzionale per eccesso di delega. In questo solco ideale si inseriscono i successivi interventi di novella dei codici di rito, volti a rafforzare le ADR, e tra i quali si menziona l’art. 185 bis, secondo cui: Il giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l'istruzione, formula alle parti ove possibile, avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all'esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto, una proposta transattiva o conciliativa. La proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice. Va però aggiunto che non si possono trarre dall’esegesi dell’articolo in commenti spunti in merito alle modalità di iscrizione in bilancio della eventuale conciliazione; la norma del codice di rito si limita solo a obbligare il giudice, in alcune circostanze, a formulare una proposta di conciliazione, libere le parti di aderire o meno. Quel che conta, e si passa ad affrontare il delicato tema del rapporto tra diritto civile e la sua rappresentazione in bilancio, ai fini conciliativi, è la norma sostanziale di cui all’art. 1965 del c.c. in base alla quale le parti nella loro autonomia, possono farsi reciproche concessioni per porre fine ad una lite in corso o per prevenirne una futura. Transazione che, come rafforzato dall’art. 185 bis, può essere anche giudiziale, su stimolo del giudice.

Tutto ciò premesso, se dal punto di vista del diritto soggettivo occorre la verifica delle reciproche concessioni e soddisfazioni, dal punto di vista contabile occorre verificare in che limiti una pubblica amministrazione possa disporre di un proprio diritto.

Passando all’esame della normativa degli enti locali, è a tutti noto che il TUEL vieta la stipulazione di contratti senza il rispetto delle norme che presidiano la formazione della volontà, ovvero l’osservanza di un formale procedimento amministrativo. La conseguenza è che l’atto o il contratto stipulato da un amministratore o da un dipendente senza potere non vincola l’amministrazione, ma solo coloro che hanno consentito la prestazione in via di fatto. Purtuttavia un recupero al diritto della fattispecie fattuale è previsto dall’art. 194, lett. e) del TUEL che consente una ratifica da parte del titolare (l’ente la cui volontà non è stata espressa secondo le formalità di legge) nei limiti dell’utilità e dell’arricchimento. Questi ultimi due, quindi, segnano il limite di recuperabilità a diritto di una fattispecie in cui il fatto (l’acquisizione senza le formalità) ha anticipato l’atto (la necessaria e preventiva determina). Da questo punto di vista non vi è chi non veda nel riconoscimento dell’ente ex art. 194 lett. e) del TUEL una certa similitudine con la ratifica del falso rappresentato, cui l’art. 1399 consente di ratificare l’operato del falso rappresentante. Entrambi sono espressione del medesimo principio. Il soggetto che non ha autorizzato altri al compimento di atti può sempre ratificare l’attività compiuta. Tornando al TUEL, il limite quantitativo ammissibile per l’ente, circoscritti dalle norme, sono utilità e arricchimento, la cui determinazione spetta alla discrezionalità del consesso comunale previo accertamento dei competenti uffici. Infatti, se e nei limiti in cui l’ente riconosce autonomamente la prestazione come utile, dovrà procedere al riconoscimento del debito fuori bilancio, rinvenendo la provvista per il soddisfacimento del terzo fornitore, e lasciando poi a questi e al dipendente o amministratore problematica del pagamento del residuo dell’importo indicato negli atti che costituiscono prova della prestazione. Ove mai, viceversa, l’ente si stato convenuto in giudizio ben potrà, sempre in maniera discrezionale, ritenere che la prestazione ricevuta abbia avuto una qualche utilità per l’ente, e quindi addivenire alla transazione. A tal fine l’ente si dovrà attenere al rispetto dei principi già enucleati dalla Corte dei conti e che possono qui riassumersi:

"-i limiti alla stipulazione della transazione da parte di enti pubblici sono quelli propri di ogni soggetto dell'ordinamento giuridico, e cioè la legittimazione soggettiva e la disponibilità dell'oggetto, e quelli specifici di diritto pubblico, e cioè la natura del rapporto tra privati e pubblica amministrazione.  Sotto quest'ultimo profilo va ricordato che, nell'esercizio dei propri poteri pubblicistici, l'attività degli enti territoriali è finalizzata alla cura concreta di interessi pubblici e quindi alla migliore cura dell'interesse intestato all'ente. Pertanto, i negozi giuridici conclusi con i privati non possono condizionare l'esercizio del potere dell'Amministrazione pubblica sia rispetto alla miglior cura dell'interesse concreto della comunità amministrata, sia rispetto alla tutela delle posizioni soggettive di terzi, secondo il principio di imparzialità dell'azione amministrativa;

-la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell'oggetto della stessa spetta all'Amministrazione nell'ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa. Uno degli elementi che l'ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all'incertezza del giudizio, intesa quest'ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali;

-ai fini dell'ammissibilità della transazione è necessaria l'esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. Di conseguenza, il contrasto tra l'affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all'oggetto della controversia. Si tratta di un elemento che caratterizza la transazione rispetto ad altri modi di definizione della lite;

-la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art 1966, co. 2 cod. civ.) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. È nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge. In particolare, il potere sanzionatorio dell'amministrazione e le misure afflittive che ne sono l'espressione possono farsi rientrare nel novero delle potestà e dei diritti indisponibili, in merito ai quali è escluso che possano concludersi accordi transattivi con la parte privata destinataria degli interventi sanzionatori (cfr. Sez. Lombardia n. 1116/2009 cit.);

Pertanto requisito essenziale dell'accordo transattivo disciplinato dal codice civile (artt. 1965 e ss.) è, in forza dell'art. 1321 dello stesso codice, la patrimonialità del rapporto giuridico, cui si deve aggiungere:

che l’ente abbia cura di formare la volontà transattiva tramite il rispetto delle norme che presidiano la sua volontà, altrimenti si riproporrebbe in sede giudiziale il vizio che si è manifestato in sede di conclusione dell’accordo;

che l’ente, poi, provveda al pagamento;

che l’ente, infine, provveda alla modifica delle proprie scritture di bilancio.

Quel che rileva però, è che se la controversia è insorta a causa di una non corretta espressione della volontà dell’ente (senza la determina, per intenderci), vi sarà un’obbligazione extracontrattuale che potrà essere riconosciuta (e transatta) solo laddove e nei limiti di utilità l’ente (o in sede di riconoscimento del debito fuori bilancio o in sede giudiziale) ritenga fondata la pretesa altrui.

In definitiva l’ente potrà sicuramente transigere la lite sia innanzi al giudice che in via stragiudiziale, sebbene in questo caso non si potrà avere tecnicamente riconoscimento del debito fuori bilancio poiché il Consiglio Comunale non è stato investito della variazione di bilancio. Però l’ente dovrà aver cura di autorizzare la transazione con il rispetto delle norme che presidiano la legittima formazione della volontà e provvedere alla modifica delle scritture di bilancio. Tutto ciò non osta, chiaramente, ad un passaggio in consiglio per rendere edotte le minoranze del fatto compiuto.

Ulteriore problematica è quella del se la transazione elimini la responsabilità del funzionario. La risposta non può essere assoluta, poiché occorre verificarne il contenuto. Se la stessa è novativa, ovvero le parti sostituiscono alla obbligazione originariamente sorta in via di fatto l’accordo transattivo, allora sarà questa e solo questa la prestazione cui avrà diritto il terzo, sempre che l’ente onori la transazione, altrimenti potrà risorgere il precedente obbligo (art. 1976 c.c.); se, invece, la transazione non è novativa, poiché il terzo intende ricevere integrale soddisfazione del suo credito, allora il funzionario o dipendente non sarà liberato dall’obbligo di versare al terzo la differenza tra quanto ordinato e quanto riconosciuto con la transazione. Infatti in questo caso se le parti decidano di transigere con il pagamento totale di quanto ordinato dal funzionario, in disparte la insussistenza di una causa, mancando reciproche concessioni, vi è una violazione dell’art. 194 lett e), che limita il riconoscibile e pagabile da parte dell’ente al solo utile. L’ente, transigendo per l’intero, decide di versare al terzo quanto pattuito dal funzionario senza potere. In questa ipotesi, a meno che l’utilità e l’arricchimento coincidano al 100% con l’accordo del funzionario con il terzo, non solo l’ente si dovrà rivalere sul funzionario (estraneo al giudizio), ma, fin tanto che non lo fa, avrà causato un danno erariale pari alla differenza tra l’utile (riconoscibile in via autonoma ex art. 194 lett. e) e il pattuito.

Ulteriore problema è la solidarietà passiva tra funzionario e amministrazione.

Premesso che la definizione di solidarietà è data dall’art. 1292 c.c. (e secondo la più accreditata e classica dottrina consiste in un fascio di rapporti), si osserva come nella responsabilità contrattuale la solidarietà passiva non è ex lege, come in quella extracontrattuale (art. 2055 c.c.). Pertanto, ove mai l’ente e il terzo transigano la lite stabilendo una solidarietà passiva tra l’ente e il funzionario, a meno che (ipotesi altamente improbabile) il funzionario non lo sottoscriva, egli non sarà obbligato in solido con l’ente, a meno che, forse, l’accordo non sia più favorevole rispetto a quanto dovrebbe pagare se fosse considerato unico obbligato.

L’art. 73 del d. lgs. n. 118/2011, come aggiunto dal d.lgs. n. 126/2014, disciplina, in analogia alla normativa dettata per gli enti locali dal d. lgs. n. 267/2000, la materia del riconoscimento dei debiti fuori bilancio, da attuarsi con apposita legge regionale, secondo le seguenti fattispecie tassativamente elencate:

a) sentenze esecutive; in questo caso, ex comma 4, al riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio di cui al comma 1, lettera a), il Consiglio regionale o la Giunta regionale provvedono entro trenta giorni dalla ricezione della relativa proposta. Decorso inutilmente tale termine, la legittimità di detto debito si intende riconosciuta (Comma così modificato dall'art. 38-ter, comma 1, D.L. 30 aprile 2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 giugno 2019, n. 58)

b) copertura dei disavanzi di enti, società ed organismi controllati, o, comunque, dipendenti dalla Regione, purché il disavanzo derivi da fatti di gestione;

c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, delle società di cui alla lettera b);

d) procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di pubblica utilità;

e) acquisizione di beni e servizi in assenza del preventivo impegno di spesa.

La norma prevede, inoltre, la possibilità per la Regione di provvedere al pagamento del debito anche mediante un piano di rateizzazione della durata di tre esercizi finanziari compreso quello in corso e convenuto con i creditori.

Qualora il bilancio della Regione non rechi le disponibilità finanziarie sufficienti per effettuare le spese conseguenti al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la Regione è autorizzata a deliberare aumenti, sino al limite massimo consentito dalla vigente legislazione, dei tributi, delle addizionali, delle aliquote ovvero delle maggiorazioni di aliquote ad essa attribuite, nonché ad elevare ulteriormente la misura dell’imposta regionale di cui all’art. 17, comma 1, del d. lgs. 21/12/1990, n. 398, fino a un massimo di cinque centesimi per litro, ulteriori rispetto alla misura massima consentita. In questo caso quel che detta perplessità è l’automatico riconoscimento per silentium della Regione. In sostanza si ha l’ipotesi normale di cui alla lettera a), per cui occorre una legge regionale per modificare il bilancio regionale, a sua volta approvato con legge.

Ove mai, viceversa, il Consiglio regionale sia inerte rispetto alla proposta dei competenti uffici, la proposta si intende riconosciuta. In sostanza il legislatore ha consentito ad un fatto (l’inerzia protratta per trenta giorni) il valore di una legge di riconoscimento del debito, con tutto quel che consegue in tema di modifica del bilancio. Se, infatti, il debito fuori bilancio di una Regione deve essere riconosciuto con legge, con la quale il Consiglio dovrà trovare la copertura finanziaria, appare anomalo che un pagamento possa essere effettuato senza la adozione di un atto formale. In sostanza, si trova la copertura ad una prestazione di fatto con un riconoscimento di fatto

Newsletter 263 -16/05/2022

MAXI CONCORSO ASMEL: OLTRE 60.000 CANDIDATI PER ASSUNZIONI IN 263 COMUNI. Chiuso il primo bando gestito in forma aggregata da Enti locali

Sono 61.125 le candidature presentate per il maxi concorso indetto da 263 Enti Locali ASMEL per l’assunzione di 15 tipologie di figure professionali anche per le attività rientranti nel PNRR.

Si tratta del primo bando nazionale gestito in forma aggregata, in conformità al Decreto Reclutamento (DL n. 80/2021, convertito in legge n.113/2021).

In questo modo viene creato un Elenco di idonei per 15 ruoli professionali, da cui i Comuni possono attingere in qualunque momento con apposito interpello per assunzioni a tempo indeterminato o determinato come ad esempio per progetti finanziati con il PNRR. 

I candidati, saranno chiamati la settimana prossima a una selezione svolta in via telematica, per essere iscritti in Elenchi di idonei di distinti per figure professionali con validità di tre anni. Nel Corso dei quali, i Comuni potranno attingere previo interpello tra gli iscritti. I quali potranno rispondere in base alle proprie esigenze, senza alcun obbligo di risposta ai singoli interpelli. Avranno così la possibilità di accettare quelli dei Comuni della propria area geografica senza rischiare onerose trasferte fuori sede. Si tratta di una possibilità importante anche per tutti quei giovani che vogliono impegnarsi nella pubblica amministrazione valorizzando il proprio territorio. Inoltre, i candidati risultati idonei restano iscritti all’elenco per l’intero triennio fintanto che non otterranno un’assunzione a tempo indeterminato.

Secondo il Segretario Generale di Asmel, Francesco Pinto, il successo del concorso e l’ampia partecipazione dei Comuni denotano ancora una volta la loro capacità di reagire con resilienza a esigenze vive nella gestione quotidiana delle risorse, soprattutto in una fase delicata come quella dell’assegnazione dei fondi PNRR.

Il supporto alle assunzioni nei Comuni - asmel.eu/elencoidonei - è una delle azioni a favore degli Enti associati che ASMEL mette in campo. Infatti, l’Associazione valorizza da anni l’azione di governo locale promuovendo forme aggregative per la transizione al digitale e per quella ambientale, l’accesso ai finanziamenti pubblici e privati, la gestione del personale, la formazione e gli appalti.   

Newsletter 263 -16/05/2022

Il punto dell’esperto sul PIAO. A cura di M.BALDUCCI

Uno dei punti qualificanti dei tentativi di riformare la nostra pubblica amministrazione è rappresentato dal “Piano Integrato dell’Attività e dell’Organizzazione” – noto oramai con l’acronimo PIAO – introdotto dall’ art. 6 del DL 80/2021 (convertito con la legge 6 agosto 2021, n. 113). Obiettivo del PIAO è la semplificazione in linea con gli impegni presi con la Commissione UE. Dopo le prime dichiarazioni trionfali del ministro (riportate nel sito del Dipartimento della Funzione Pubblica e in varie interviste rilasciate alla stampa) stanno emergendo una serie di problemi che fanno del PIAO, non tanto un passo in avanti nella riforma della nostra pubblica amministrazione, quanto una pietra di paragone per capire perché i tentativi di riforma della nostra amministrazione sono sin qui stati dei fallimenti. Vale quindi la pena soffermarsi sui problemi che il PIAO presenta. Essi possono essere classificati in tre categorie: (a) problemi formali, (b) problemi di vera e propria cialtroneria e (c) problemi sostanziali che, possiamo anticipare, sono riconducibili alla assenza di una cultura dei processi. Innanzi tutto una breve nota sui problemi formali. Il PIAO dovrebbe semplificare perché impone l’integrazione di una serie di piani che le pubbliche amministrazioni sono obbligate a mettere a punto in un piano unico, appunto il PIAO. Orbene l’art 6 della legge 113/2021 al comma 5 specifica che verranno emanati uno o più Decreti del Presidente della Repubblica (DPR) per stabilire quali adempimenti dei piani da integrare nel PIAO debbano sopravvivere al PIAO (sic!). Questo comma 5 ci solleva due domande:

(i) perché si rinviano a strumenti normativi successivi cose che potrebbero essere stabilite in questo stesso atto normativo?

(ii) se degli atti da integrare nel PIAO sopravvivono alcuni adempimenti, il PIAO è una vera semplificazione?

Nel sistema da noi in vigore i DPR vanno messi a punto dal Consiglio dei Ministri e sottoposti ad un parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni competenti per materia della Camera e del Senato (ex l. 400/1988). Orbene il parere del Consiglio di Stato e quello delle due camere sono trancianti: il Consiglio di Stato e i due rami del Parlamento, valutando il testo di DPR relativo alla individuazione dei provvedimenti che devono sopravvivere nei singoli piani da integrare nel PIAO, in effetti danno un giudizio sul PIAO stesso, giudizio tutt’altro che positivo. Il combinato disposto del testo dell’art 6 della legge 113/2021 e del DPR chiamato a individuare gli adempimenti che sopravvivono al PIAO viene approvato “a condizione”. Cioè il PIAO è attualmente in un limbo e vi resterà sin tanto che non si provveda ad apportare i cambiamenti formalmente necessari. Interessante notare che il Consiglio di Stato non considera il PIAO una semplificazione ma un adempimento aggiuntivo, una complicazione! Difficile non essere d’accordo. Con un linguaggio psicologico la vicenda potrebbe essere definita “coazione a ripetere”: nei tentativi di riformare la pubblica amministrazione ripetiamo gli stessi errori che stanno alla base della necessità di apportare delle riforme!

La cialtroneria normativa

Il legislatore non ha chiaro dove vuole andare. Ne consegue che le sue norme sono disarticolate, scoordinate e contraddittorie. Vediamo qui alcune delle cialtronerie più eclatanti. Chi deve realizzare il PIAO? Nell’art. 6 della l. 113/2021 è specificato che il PIAO debba essere realizzato da tutte le amministrazioni con più di 50 addetti, con l’esclusione delle amministrazioni scolastiche. Nel decreto del Ministro Brunetta del primo dicembre 2021 contenente le linee guida per l’attuazione del PIAO si danno indicazioni per provvedimenti relativi anche alle amministrazioni con meno di 50 addetti. Da quando in qua un decreto ministeriale può sovvertire la gerarchia delle norme e variare le norme stabilita da una fonte superiore quale è la legge? Quando deve essere realizzato il PIAO? Nell’art 6 della l. 113/2021 viene specificato che il PIAO deve essere realizzato entro il 31 gennaio, cioè dopo l’approvazione del bilancio preventivo. Nel decreto del Ministro della Funzione Pubblica del primo dicembre 2021 viene chiaramente specificato che il PIAO deve corrispondere, per gli enti locali, al Documento Unico di Programmazione, versione strategica (DUP strategico) che gli Enti Locali sono chiamati a mettere a punto entro l’estate dell’anno precedente a quello di applicazione del bilancio preventivo. Nello schema di DPR sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato e delle Camere si sostiene che il PIAO deve corrispondere al Piano Esecutivo di Gestione (PEG) che gli Enti Locali mettono a Punto dopo aver approvato il Bilancio preventivo. In questo caso si presenterebbe un ulteriore problema: il PEG è un documento operativo approvato dalla giunta, mentre il PIAO e i programmi che assorbe sono dei veri e propri atti regolamentari che vanno, pertanto, approvati dal Consiglio. Il testo dell’art. 6 della legge 113/2021 è un incredibile esempio di incapacità di stendere un documento normativo. Più che un documento in cui si stabilisce che cosa va fatto sembra un testo di letteratura. I piani da integrare nel PIAO non sono listati ma vanno dedotti da una serie di considerazioni più o meno criptiche. Al punto che non è nemmeno semplice stabilire quali piani vadano integrati nel PIAO. La semplice lettura di questo art. 6 risulta molto istruttiva e rende immediatamente comprensibile a chi abbia voglia di fare questo semplice esercizio quanto confuse siano le idee del legislatore.

I problemi sostanziali riconducibili alla assenza di una cultura dei processi

Per chiarire questo punto vale innanzi tutto la pena mettere a fuoco i piani che andrebbero coordinati nel PIAO. I programmi che vanno coordinati (non solo e non tanto per semplificare ma per garantire una buona gestione della cosa pubblica), secondo il PIAO sono:

(i) il PdO (Piano degli Obiettivi previsto dall’art 108 del Testo Unico Enti Locali/TUEL Dlgs 267/2000),

(ii) il POLA (Piano Organizzativo del Lavoro Agile ex art. 263 del decreto-legge n. 34 del 2020),

(iii) piano del fabbisogno di personale (ex Dlgs 165/2000 e anche Dlgs 118/2011),

(iv) del PTPC (Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione ex dell’articolo 1 della Legge 6 novembre 2012, n. 190). Il PIAO dovrà anche specificare,

(v) l’elenco delle procedure da semplificare e reingegnerizzare,

(vi) le azioni finalizzate a realizzare la piena accessibilità alle amministrazioni nonché

(vii) le iniziative volte a garantire la parità di genere,

(viii) i meccanismi della gestione della performance ex Dlgs 150/2009.

Quello che non è chiaro al legislatore è che tra questi piani esiste una gerarchia di priorità: non tutti i piani possono essere realizzati in parallelo e nessuno può essere realizzato indipendentemente dall’altro. Alcuni di questi piani, inoltre, sono assurdi e/o ridondanti. Il POLA, ad esempio, è una conseguenza del piano della digitalizzazione. Il piano della digitalizzazione deve venire necessariamente dopo il piano della reingegnerizzazione dei processi. Il piano anticorruzione merita alcune considerazioni a parte. La corruzione si contrasta fondamentalmente in un modo solo: riducendo al massimo (possibilmente a zero) gli snodi in cui qualche funzionario è chiamato prendere decisioni discrezionali. Questo si ottiene proceduralizzando i flussi lavorativi stabilendo per ogni snodo decisionale le norme secondo cui la decisione va presa e trasformando le firme autorizzative a seguito di decisioni discrezionali in firme di assunzione di responsabilità a seguito di una verifica neutra della presenza/assenza dei requisiti necessari alla decisione. L’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) ha previsto la mappatura dei processi. L’ANAC ha però dimenticato che non basta mappare i processi ma bisogno modificarli per ridurre al minimo gli snodi di decisioni discrezionali. L’anticorruzione si sovrappone quindi alla digitalizzazione ed è esattamente la stessa cosa della reingegnerizzazione dei processi. Qui va evidenziato che digitalizzare il lavoro amministrativo non significa fare con il computer le stesse cose che in origine venivano fatte con la macchina da scrivere / word processor e la carta (archivi). Digitalizzare significa proceduralizzare il lavoro in modo che possa essere automatizzato. Il piano del telelavoro (non lavoro agile o smart work che sono cose diverse che possono essere fatte anche senza il telelavoro) rientra in questa tematica. Dalla reingegnerizzazione si possono derivare quasi tutti gli altri obiettivi del PIAO e nel dettaglio: il piano della performance (di quanto aumenterà l’efficienza della macchina proceduralizzandola e informatizzandola?) e il piano di fabbisogno di personale, sia dal punto di vista quantitativo (quanto personale farà risparmiare la digitalizzazione) che dal punto di vista qualitativo (di quali nuove competenze ci sarà bisogno). Il piano formativo segue a ruota. Il piano per favorire l’accesso è scindibile in due tematiche: l’accesso in via telematica e l’accesso fisico.

Per l’accesso il via telematica ricadiamo sull’area reingegnerizzazione.

Per l’accesso alle strutture fisiche ricadiamo, per quanto riguarda gli enti locali, sul “piano delle opere pubbliche”, piano che manca a livello regionale e locale (assenza che sta creando non pochi problemi al PNRR).

Resta fuori il piano per raggiungere la parità di genere. Personalmente sono convinto che l’evoluzione del sistema di inquadramento delle risorse umane indispensabile per la reingegnerizzazione / digitalizzazione sarebbe un’ottima occasione per favorire la parità di genere.

I processi sono quindi l’asse portante dell’integrazione dei vari piani.

Il legislatore (in questo caso il Ministro Brunetta o chi per lui) non è ancora arrivato a percepire questo problema ma sta percependo un problema la cui soluzione potrebbe essere l’inizio dell’introduzione di una organizzazione per processi. Il legislatore, mano mano che tenta di dipanare la matassa dell’integrazione dei vari piani, scopre che un piano ha bisogno di un obiettivo verso cui tendere. Illuminante è lo schema tipo allegato al decreto ministeriale del primo dicembre 2021. Qui si suggerisce alle varie amministrazioni di declinare il PIAO in tanti obiettivi di impatto (definiti espressamente come obiettivi di outcome). Qui entra in gioco il vero problema del PIAO: il fatto che tale piano non è integrato nel ciclo della gestione budgetaria. Nel testo della legge (art. 6 della l. 113/2021) il PIAO va messo a punto dopo il bilancio preventivo. Il che significherebbe che prima si decide quanto spendere e solo dopo si decide che cosa fare con quello che si spende. Qui non solo ci troviamo di fronte ad un assurdo ma tale assurdo contrasta con l’introduzione di una contabilità per missioni, di una contabilità, cioè, che articola la spesa non più per natura ma per destinazione. Tale contabilità si basa sulla legge 42 del 2009 e si articola nei d.lgs. 91/2011 per le amministrazioni centrali, 118/2011 per gli enti locali e regionali e 18/2012 per le università. Il fatto è che l’introduzione di una contabilità articolata per missioni sul versante della spesa resta, anche a livello normativo, incompleta. Quello che manca alle missioni della nostra contabilità è l’obbligo di individuare un obiettivo. Fin tanto che non si completerà la riforma della contabilità con l’introduzione dell’obbligo di indicare gli obiettivi per ogni missione il passaggio da una organizzazione gerarchica e reattiva ad una organizzazione pro-attiva orientata al raggiungimento di obiettivi resterà incompiuto. La mancata integrazione dei piani nel ciclo budgetario e la assenza di obiettivi per le varie “missioni” del bilancio preventivo vanno, del resto, di pari passo con un assurdo eclatante relativo ai meccanismi miranti ad incentivare la performance. La valutazione della performance è scissa e affidata, schizofrenicamente, a due organismi separati: il raggiungimento degli obiettivi (la cui valutazione spetta all’Organismo Indipendente di Valutazione /OIV) e la valutazione della spesa (che spetta ai revisori dei conti). Ci si dimentica che la performance è data dal rapporto “costi sostenuti/ prodotti realizzati” o, meglio ancora “costi sostenuti / impatto ottenuto”. I meccanismi incentivanti la performance si riducono, quindi, in una serie di adempimenti burocratici. È oramai indispensabile fare un salto di qualità e uscire dalla condizione patologica della “coazione a ripetere” che svuota ogni tentativo di riforma della nostra amministrazione. Questo salto richiede la consapevolezza delle cause del nostro malessere. Cause che vanno ricercate nella storia della nostra amministrazione, della sua nascita e del suo sviluppo. Qui ci permettiamo di riassumere schematicamente gli snodi fondamentali di questo sviluppo. Sostanzialmente si tratta di due snodi, uno relativo al quando la nostra amministrazione è nata ed uno relativo al come la nostra amministrazione si è consolidata.

Il quando.

La nostra amministrazione deriva da quella piemontese che, a sua volta, derivava da quella francese, via Belgio di cui nel 1848 era stata copiata la Costituzione del 1831, costituzione che accoppiava i principi della rivoluzione francese con l’istituto della monarchia. Dietro la costituzione belga il Piemonte si trascina anche il diritto amministrativo di origine francese. Orbene il diritto amministrativo francese si sviluppa durante la rivoluzione per mettere una camicia di forza sopra una amministrazione che già esisteva come braccio operativo del sovrano assoluto ed era molto efficiente. Si pensi che l’école nationale des ponts et chaussées, la scuola che formava i funzionari tecnici che costruirono la viabilità su cui si basava l’unità dello stato francese, risale ad un secolo prima della rivoluzione, al 1704. Orbene il Piemonte importa la “camicia di forza” ma non ha “il pazzo” da contenere. Interessante notare che nel periodo 1865-1871 durante il quale stava operando per estendere il modello amministrativo piemontese, in Toscana si guardò bene dal modificare l’amministrazione esistente, amministrazione che si basava su competenze tecniche e non giuridiche, competenze acquisite al Theresianum di Vienna, la scuola che dal XVII secolo formava i funzionari degli Asburgo. Qui non va dimenticato che la Toscana era governata dagli Asburgo-Lorena. Da questo intreccio storico deriva il fatto che la nostra amministrazione ricerca nella norma giuridica soluzioni a problemi che dovrebbero ricadere nella sfera della competenza professionale dei quadri dirigenti. In effetti in una amministrazione sana non dovrebbe sentirsi il bisogno di obbligare per legge a fare dei piani. I piani dovrebbero essere il risultato della professionalità del management. Del resto conosco non pochi segretari comunali e sindaci che mi dicono che il PIAO di fatto nei comuni in cui operano si fa oramai da anni, perché altrimenti non si potrebbe governare una città.

Il come dello sviluppo della nostra amministrazione.

Quello che viene a mancare nell’architettura pubblica del nostro paese è l’architrave della legittimazione della potestà pubblica. Tale architrave si è venuto affermando nei paesi che hanno conosciuto la rivoluzione protestante. In tali paesi il potere del sovrano non poteva più legittimarsi, dopo la riforma protestante, su base religiosa e la funzione dell’apparato di governo non poteva più giustificarsi come preparazione alla vita dell’al di là. Tale giustificazione doveva diventare giocoforza di natura funzionale e terrena: il potere dello stato si giustificava perché garantiva il Wohlfahrt (da cui più tardi l’inglese welfare), cioè il benessere o, in latino, il commune bonum. Basti pensare che Sikkendorf nel XVII secolo teorizzava che lo stato avrebbe dovuto garantire ad ogni cittadino maschio per lo meno una parrucca. La nostra amministrazione, concepita come camicia di forza e senza una legittimazione funzionale, si consolida negli anni ‘80 dell’800 con Crispi. Si consolida, cioè, in una fase in cui su ca. 25 milioni di abitanti in Italia avevano il diritto di voto meno di un milione e 400 mila individui, diritto che veniva esercitato da meno della metà degli aventi diritto. Non dobbiamo meravigliarci se la nostra amministrazione si configura come una catena gerarchica in cui il dirigente è concepito come “il signore del servizio” ed in cui i singoli dipendenti sono inquadrati secondo le loro qualifiche che sono definite non dai compiti da svolgere ma dalle “attribuzioni” di cui dispongono. Non dobbiamo meravigliarsi se in questa amministrazione mancano obiettivi e processi. Dobbiamo invece prendere consapevolezza che la riforma della nostra amministrazione deve iniziare ab imis fundamentis e rimuovere questi meccanismi profondi che si trasmettono di generazione in generazione grazie al meccanismo della formazione del neoassunto on the job, cioè per affiancamento, meccanismo che replica le prassi esistenti senza lasciare spazio alla loro evoluzione.

Newsletter 263 -16/05/2022

Suddividere le gare in lotti, ecco come. Di Marco CATALANO giudice contabile

La suddivisione in lotti omogenei di una gara di appalto è una questione controversa. L’art. 51 del codice, che regola la fattispecie, può essere utilizzato al fine di distorcere la concorrenza o mediante l’artificioso frazionamento o mediante il frazionamento della gara senza impedire ai partecipanti di partecipare a tutti i lotti. 

Innanzitutto occorre definire il lotto, che, secondo il codice dei contratti, è funzionale, laddove si tratta di una divisione di uno specifico appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti; prestazionale, quanto si è di fronte ad uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto.

Si tratta, pertanto, della classica divisione orizzontale (un solo appalto diviso in tanti mini appalti del tutto simili) o verticale (un appalto diviso in tanti segmenti teleologicamente collegati). Lo scopo comune è quello di consentire la partecipazione alle gare anche delle piccole e medie imprese poiché, se non vi fosse la suddivisione in lotti, specie per il lotto funzionale, difficilmente avrebbero la forza e la capacità economica di partecipare ad una gara di rilevantissimo importo economico. Va da sé, infatti, che quando si parla di suddivisione in lotti, si generano maggiori opportunità per l'accesso di nuovi operatori (siano PMI, siano professionisti autonomi) che si affiancano ai player che già godono di posizioni di preminenza nel settore di riferimento. Il favor per la suddivisione in lotti è iniziato con il d.l. nr. 70 del 2011 e ha subito una decisa accelerazione con il d.l. 201 del 2011 che all'articolo 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1, ha inserito i seguenti:

1-bis. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali.

1-ter. La realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese

La disciplina positiva è ora contenuta nell’art. 51 del codice dei contratti, secondo cui nel rispetto della disciplina comunitaria sugli appalti, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. 

Sulla base della piana lettura della normativa appena richiamata, la suddivisione in lotti è funzionale all’accesso delle piccole imprese agli appalti di rilevantissimo valore economico che, se non fossero divisi in lotti, potrebbero essere aggiudicati solo ad imprese con una capacità di mercato e dimensioni molto rilevanti. I rovesci della medaglia sono due.

Innanzitutto una possibile la creazione artificiosa dei lotti, non quindi per favorire l’accesso delle micro e piccole imprese, ma per far rientrare l’appalto sotto determinate soglie dimensionali, al fine di applicare una diversa disciplina giuridica. Della questione è ben consapevole il legislatore il quale ha vietato questo artificioso frazionamento, sebbene in concreto sia difficile se non impossibile provare la volontarietà della adozione del comportamento vietato. 

Il secondo inconveniente, opposto a quello or ora esaminato, riguarda il divieto di partecipazione a più lotti omogenei da parte della stessa impresa, possibilità consentita dal codice dei contratti:

Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.

Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.

Invero, ove mai la stazione appaltante decidesse di dividere un appalto di rilevantissimo valore economico in lotti e poi non vietasse alla stessa impresa la partecipazione a più lotti, il risultato della partecipazione delle piccole imprese rimarrebbe solo teorico. Infatti, senza alcun divieto di partecipazione la grande impresa potrebbe partecipare a più lotti come se si fosse innanzi ad una sola gara e, di fatto, presentare un’offerta al ribasso economicamente conveniente perché solo ella sarebbe in grado di sostenere le economie di scala correlate ad una gara economicamente formalmente frazionata, ma di fatto unitaria. Chiaramente l’esercizio di una discrezionalità di così ampia portata sfugge al sindacato del giudice (di qualunque genere) poiché espressione della attribuzione di competenza della amministrazione attiva, a meno che non si provi che la strutturazione complessiva della gara sia stata artificiosamente delineata al fine di escludere le piccole imprese o favorire uno specifico competitor. Rimane, allora, la verifica di frazionamento con una indebita partecipazione multipla, la quale, se effettivamente priva di qualsiasi giustificazione logica, potrebbe essere censurata dal giudice amministrativo.

Newsletter 263 -16/05/2022

SCADENZARIO BANDI PNRR PER I COMUNI, APERTI E DI PROSSIMA APERTURA

Qui gli avvisi aperti e di prossima apertura per aggiornamenti sulle opportunità in uscita per i Comuni anche alla luce delle recenti proroghe dei termini di candidatura di vari bandi come quella per Servizi e Infrastrutture Sociali di comunità (prorogato al 15 giugno) e dei vari spostamenti nel Pnrr di poste già previste da leggi di bilancio e programmazioni Cipess. Il Centro di competenza e Centrale di committenza PNRR sostiene gratuitamente i Comuni e i territori nell’azione istituzionale di programmazione e realizzazione dei progetti e degli interventi del PNRR. A partire dalla informazione sui bandi aperti (Newsletter FondiPa, motore di ricerca MyPnrr), alla formazione per i Sindaci e le macchine tecniche comunali (Master executive per Project Manager del Pnrr del MIP-Politecnico di Milano, Laboratori di supporto formativo ai Rup sul regime speciale dei contratti Pnrr-Pnc, ecc) e al supporto per l’intero iter realizzativo degli interventi. Per info e supporto scrivere a fondipa@asmel.eu

Newsletter 263 -13/05/2022

PROJECT MANAGEMENT PNRR 1° Corso di perfezionamento universitario MIP - Politecnico di Milano | GRATUITO

Il Corso di perfezionamento universitario in Project Management PNRR – 50 ore online, in partenza da luglio 2022 - si inserisce all’interno delle nuove esigenze scaturite dalle misure del PNRR, la cui attuazione è demandata agli enti locali. Promosso da Asmel e realizzato da MIP Graduate School of Business del Politecnico di Milano, il Corso gratuito consente ad amministratori, dirigenti e funzionari locali di sviluppare le competenze necessarie per pianificare, gestire e rendicontare i progetti finanziati con empatia, passione e competenze. Qui la Brochure del Corso e la Richiesta di esonero spese. Il percorso formativo universitario è articolato in 50 ore di lezioni completamente online, da seguire sia in modalità live sia usufruendo delle videoclip registrate, e prevede il rilascio di apposito Diploma di perfezionamento in «Project Manager del PNRR» con l’acquisizione di 15 CFU, previa presentazione di un breve elaborato individuale finale, a scelta del partecipante su un tema rilevante per lo sviluppo di un progetto del proprio ente e con il supporto diretto metodologico e scientifico dei docenti MIP. Come di consueto, la partecipazione è completamente gratuita ed è riservata ad amministratori e personale in servizio degli enti locali. La selezione dei partecipanti è effettuata nella misura massima di un (1) ammesso all’esonero per ciascun ente. Allorché il numero delle domande ecceda la disponibilità massima dei 100 posti, l’ammissione avviene sulla base del criterio cronologico di invio delle richieste. Per approfondimenti, è possibile scrivere a polimi@asmel.eu oppure telefonare al Numero Verde 800 165654 int.3.

Newsletter 263 -13/05/2022

SONO 134 I NEOSOCI ASMEL 2022: SPICCANO FOGGIA, AUGUSTA, PINEROLO, VENARIA REALE E GROTTAGLIE

Newsletter 263 -13/05/2022

PROSEGUE IL TOUR APPALTI PNRR AL COMUNE DI SIROLO A SEGUIRE LE TAPPE IN SICILIA E SARDEGNA

Il Tour Appalti 2022, dopo gli appuntamenti a Villa Bartolomea e ad Alberobello, ha fatto tappa a Sepino, in Molise. Amministratori locali, segretari comunali e funzionari tecnici si sono confrontati con entusiasmo sul regime speciale degli appalti PNRR-PNC, in un dialogo aperto con gli esperti. Il risultato è stato quello di una progettualità condivisa anche grazie al supporto specialistico fornito dal Centro di competenza Asmel. La prossima tappa è a Sirolo (AN), il 20 maggio. A seguire la due giorni in Sicilia, ad Augusta e a Santo Stefano di Camastra, rispettivamente il 16 e il 17 giugno. Doppia tappa anche in Sardegna a Quartu Sant’Elena e a Bosa, il 5 e 6 luglio. Nel corso degli incontri territoriali viene dato spazio anche alla discussione e analisi di fattibilità di progetti e interventi PNRR di imminente assegnazione. Tra i relatori M. Catalano, giudice contabile, C. Magro, Unità di Missione PNRR/MEF, S. Zeuli, consigliere di Stato, F. Vitola, project manager PNRR del Politecnico di Milano e A. Bianco, esperto personale pubblico. La partecipazione è gratuita per tutti i Comuni ed è soggetta a disponibilità dei posti e si intende effettiva solo ad avvenuta conferma da parte della segreteria. Per prenotazioni e/o per candidare il proprio Comune a ospitare una tappa del tour, scrivere a posta@asmel.eu

Newsletter 263 -20/04/2022

PROJECT MANAGEMENT PNRR Corso di perfezionamento universitario MIP - Politecnico di Milano | GRATUITO

La prima edizione del Corso di perfezionamento universitario in Project Management PNRR – 50 ore online, in partenza da luglio 2022 - si inserisce all’interno delle nuove esigenze scaturite dalle misure del PNRR, la cui attuazione è demandata agli enti locali. Promosso dall’Associazione Asmel e realizzato da MIP Graduate School of Business del Politecnico di Milano, il Corso gratuito consente ad amministratori, dirigenti e funzionari locali di sviluppare le competenze necessarie per pianificare, gestire e rendicontare i progetti finanziati con empatia, passione e competenze. Qui la Brochure del Corso e la Richiesta di esonero spese. 

Con inizio da luglio 2022, il percorso formativo universitario è articolato in 50 ore di lezioni completamente online, sia live sia videoclip registrate, e prevede il rilascio di apposito Diploma di perfezionamento in «Project Manager del PNRR» con l’acquisizione di 15 CFU, previa presentazione di un breve elaborato individuale finale, a scelta del partecipante su un tema rilevante per lo sviluppo di un progetto del proprio ente e con il supporto diretto metodologico e scientifico dei docenti MIP.

Come di consueto, la partecipazione è completamente gratuita ed è riservata ad amministratori e personale in servizio degli enti locali. La selezione dei partecipanti è effettuata nella misura massima di un (1) ammesso all’esonero per ciascun ente. Allorché il numero delle domande ecceda la disponibilità massima dei 100 posti, l’ammissione avviene sulla base del criterio cronologico di invio delle richieste. Per approfondimenti scrivere a polimi@asmel.eu oppure telefonare al Numero Verde 800 165654 int.3.