Newsletter 263 -

Newsletter 263 -01/03/2022

Draghi accelera su nuovo Codice Appalti: un incubo per i RUP

Attuare il PNNR attraverso l’ennesima riforma del Codice dei contratti pubblici, il D.lgs. n.50/2016 che in sei anni ha subito centinaia di correzioni, integrazioni e stop gettando nello sconforto migliaia di RUP comunali. Il Presidente del Consiglio Mario Draghi ha annunciato un’accelerazione sul disegno di legge delega per la riforma del Codice Appalti, finora fermo in Commissione Lavori Pubblici del Senato. Infatti soltanto dopo l’approvazione della legge delega, il Governo potrà approvare il decreto legislativo delegato, cioè il Codice Appalti vero e proprio. L’obiettivo dichiarato dal Presidente Draghi è approvare il ddl delega entro la fine di giugno, mentre entro marzo 2023 dovrebbero entrare in vigore i relativi decreti legislativi. Se di certo, come più volte denunciato da ASMEL, il vizio del Codice è in origine, quando si è preferito non seguire la logica del copy-out (con il recepimento diretto delle Direttive europee) ma si è lavorato a un testo “politico”, poi smontato  pezzo per pezzo in corso di attuazione. Secondo le indicazioni della Corte di Giustizia europea dovrebbe essere confermata la liberalizzazione del subappalto e la reintroduzione diffusa dell’appalto integrato, misura già introdotte, in deroga al Codice, per l’attuazione del PNRR. Potrebbero inoltre essere ridotti i livelli di progettazione e snellite le procedure di verifica e validazione dei progetti, agendo anche sulle norme che regolano il dibattito pubblico. Il Governo e il Consiglio di Stato, coinvolto in questa fase, intendono varare codici organici che evitino il gold plating, cioè l’introduzione di norme più severe rispetto alle indicazioni fissate dall’Unione Europea. L’obiettivo è certamente condivisibile tuttavia restano le forti perplessità su una normativa a singhiozzo che di certo non aiuta la trasparenza e l’efficienza negli appalti. La semplificazione della normativa è l’unico strumento per garantire la naturale interpretazione e applicazione delle norme, in modo da evitare contenziosi e consentire la realizzazione, senza intoppi, delle opere finanziate dal PNRR. Obiettivo che era alla portata già nel 2016 se solo si fosse deciso di ascoltare la voce dei RUP comunali che attraverso ASMEL avevano chiesto il recepimento diretto delle Direttive europee, soluzione che all’epoca sollevò tante critiche e che invece il tempo ha dimostrato sarebbe stata la scelta più sensata

Newsletter 263 -01/03/2022

Obbligo Gestioni Associate: a 3 anni dal disposto della Corte Costituzionale, ancora “minacce” per i Comuni

Nono rinvio per le gestioni associate obbligatorie disposto dal Milleproroghe 2021 (D.L. 228/2021), dal 31 dicembre 2021 al 31 dicembre 2023. Si conferma quindi l’impossibilità di attuazione dell’art.14 del DL n.78/2010 (cosiddetto Decreto Calderoli) a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.33/2019 dopo il ricorso promosso da ASMEL. Come più volte evidenziato dall’Associazione la pretesa di costringere i Comuni italiani a gestire in forma associata alcune delle funzioni fondamentali è oltre che illogica e antieconomica, anche profondamente incostituzionale in quanto lesiva dell’autonomia locale e del principio di sussidiarietà. Proprio abbracciando queste considerazioni, la Corte Costituzionale non ha espresso dubbi circa l’eccessiva rigidità imposta ai Comuni dalle gestioni associate obbligatorie, evidenziando inoltre che «un ulteriore sintomo delle criticità della normativa risulta dall’estenuante numero dei rinvii dei termini originariamente previsti che, coprendo un arco temporale di quasi un decennio, dimostrano l’esistenza di situazioni oggettive che, in non pochi casi, rendono di fatto inapplicabile la norma». Una criticità che si è protratta ulteriormente, a tre anni dal disposto della Corte, e che si arricchisce di ulteriori appesantimenti burocratici per i Comuni con il disegno di legge delega elaborato da parte di un gruppo di studio per la modifica del TUEL nominato dal Ministro dell’Interno.

Non più obbligo, secondo la riforma, ma facoltà da parte dei Comuni di esercitare le funzioni fondamentali in via associata. La misura su cui si discute potrebbe prevedere la possibilità da parte dei Piccoli Comuni di motivare, attraverso un panel di indicatori, i costi dell'esercizio in forma autonoma rispetto a quelli in forma associata, l'adeguatezza dei servizi in relazione alla popolazione, le collocazioni geografiche non idonee allo svolgimento delle funzioni in forma associata. Non si sa, allo stato, se l’onere della prova sarà a carico dei Comuni che intendono restare autonomi o degli Enti sovraordinati (Province? Regioni? Ministero dell’Interno?). Tutti elementi che andranno a oberare i Comuni di adempimenti e che sminuiscono la loro capacità di autodeterminare l’opportunità di associarsi.  ASMEL, come ha già fatto in passato, continuerà a vigilare affinché il principio di sussidiarietà e l’autonomia dei Comuni siano sempre garantiti: è questa l’unica via possibile per la modernizzazione e l’efficienza della Pubblica Amministrazione locale.

Newsletter 263 -01/03/2022

Rotazione/1: Anche se si resta Sottosoglia resta il divieto agli affidamenti consecutivi.          

Con il Parere MIMS n. 1155 del 31 gennaio 2022 il Ministero ha precisato che anche in applicazione delle soglie definite dalla legge n.120/2020 resta fermo il divieto di procedere con affidamenti consecutivi anche se la soglia complessiva non supera quella consentita dall’affidamento diretto. In altri termini la pluralità di micro-incarichi consecutivi soggiace al principio di rotazione e quindi, in linea con quanto previsto nelle Linee Guida n.4 dell’ANAC, tale modalità è da ritenersi in via ordinaria vietata. Resta salva tuttavia la possibilità di deroga dal principio di rotazione “previa idonea motivazione legata al caso concreto ovvero laddove la SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

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Rotazione/2: Resta l’obbligo anche se l’affidamento originario è frutto di una gara aperta

Con il Parere Mims 31 gennaio 2022, n. 1156 il Ministero è intervenuto a chiarire l’applicazione del principio di rotazione anche nei casi in cui l’operatore economico uscente sia stato selezionato con procedura aperta. Tenuto conto che l’esigenza della rotazione nasce dal contratto in essere e non dalle modalità con cui si è addivenuti allo stesso, non è possibile affidare allo stesso, in via diretta, senza l’obbligo della rotazione, un nuovo contratto avente ad oggetto una prestazione rientrante nello stesso settore di servizi del contratto precedente. Il Ministero fa salva la possibilità in cui la SA abbia adottato apposito regolamento distinguendo per fasce di importo e la procedura in esame rientri, appunto, in una diversa fascia di importo, precisando altresì che “si tratta ad ogni modo di un principio derogabile previa idonea motivazione, nonché in caso di procedura c.d. aperta al mercato”.

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Rotazione/3: TAR Campania non all’esclusione dell’operatore uscente se la procedura è aperta

Con sentenza n.978 del 14/02/2022 il TAR Campania, Sez. IV ha respinto il ricorso di un concorrente che, a seguito di una procedura concorrenziale aveva contestato l’aggiudicazione all’operatore uscente. La Stazione Appaltante, acquisite le offerte, ha ritenuto di poter derogare al principio di rotazione evidenziando nella determina a contrarre che “l’operatore economico uscente ha fornito in precedenza un servizio di ottimo livello con notevole soddisfazione dell’utenza, utilizzando personale qualificato, rispettando i tempi stabiliti, rispettando alla lettera il capitolato speciale d’appalto, offrendo un prezzo adeguato di mercato e ribassando rispetto alla richiesta media; ciò è attestato inoltre dal curriculum dell’operatore in merito alle attività svolte di tipologia similare e dall’attestato di regolare esecuzione rilasciato da questo Istituto per i servizi svolti”, possibilità riconosciuta in via eccezionale tanto dalle Linee guida n.4 dell’ANAC, nonché dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2020, n.2182, T.A.R. Genova, sez. II, 17/07/2020, n.505; T.A.R. Cagliari, sez. II, 15/02/2021, n.94).

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Rotazione/4: La deroga vale solo se l’Avviso va anche in Gazzetta Ufficiale

Con sentenza n.3 del 10/01/2022 il TAR Toscana, Sez. I, ha ritenuto di dover accogliere un ricorso presentato da un operatore economico contro l’aggiudicazione all’operatore uscente di un nuovo contratto di fornitura avente caratteristiche omogenee rispetto al contratto scaduto. In particolare, la ricorrente aveva lamenta che un semplice “Avviso di manifestazione di interesse” non è da ritenersi idoneo a garantire la sufficiente apertura al mercato prescritta dalle Linee Guida ANAC n.4 in quanto la pubblicazione dello stesso è stata limitata all’albo pretorio dell’Ente e non (anche) sulla Gazzetta Ufficiale. Il Collegio ha infatti ritenuto che "per i contratti sottosoglia l'art. 36 comma 2 del codice dei contratti pubblici prevede la possibilità di intraprendere procedure alternative di gara facendo salvo il ricorso a quelle ordinarie obbligatorie per i contratti sopra soglia su opzione della p.a.", applicando “tutte le regole che le disciplinano ivi comprese quelle relative agli oneri di pubblicazione”, compresa quindi “la pubblicazione in gazzetta ufficiale senza prevedere alcuna eccezione o deroga per i contratti inferiori alla soglia comunitari". Evidenzia ancora il TAR che “il ricorso alla procedura aperta è suscettibile di neutralizzare l'operatività del principio di rotazione proprio in quanto modalità che consente per sua natura un confronto concorrenziale ad ampio spettro che può realizzarsi solo qualora l'avviso di gara sia adeguatamente pubblicizzato. Diversamente la partecipazione gara viene di fatto ristretta solo ad un numero limitato di imprese finendo con l'essere la sua solo apparente apertura un possibile mezzo per eludere il principio rotatorio".

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Conversione Milleproroghe: gli emendamenti approvati in Commissione

Con il Decreto Milleproroghe (decreto legge 30 dicembre 2021, n. 228, disposizioni urgenti in materia di termini legislativi) sono state introdotte anche quest’anno una serie di misure che riguardano anche gli Enti Locali. Nel corso della fase di conversione in legge del Decreto le Commissioni riunite Affari Costituzionali e Bilancio della Camera dei deputati hanno approvato una serie di emendamenti, tra cui la disciplina che riguarda le assunzioni per PNRR nei Comuni capoluogo, prorogando fino al termine del 31 dicembre 2026, per tutti i Comuni capoluogo di provincia con popolazione inferiore a 250mila abitanti la possibilità di procedere alle assunzioni di cui all'articolo 31-bis, comma 10, del decreto legge n. 152/2021, con oneri a carico dei propri bilanci; il Superamento del precariato, estendendo di un ulteriore anno, quindi al 31 dicembre 2023, il termine entro il quale tutte le Pubbliche amministrazioni possono perfezionare i processi di stabilizzazione del personale precario che abbia i 6 requisiti previsti dall'art. 20, comma 1, de d.lgs. n. 75/2017 entro il 31 dicembre 2017; la proroga del termine per procedere all'assunzione a tempo indeterminato consentendo alle amministrazioni interessate dai processi di stabilizzazione dei lavoratori ex-LSU ed ex-LPU di considerare le assunzioni a tempo indeterminato effettuate a tal fine anche nel corso dell'anno 2022 come assunzioni in deroga al piano dei fabbisogni di personale, e in soprannumero rispetto alla dotazione organica; le graduatorie comunali del personale scolastico, educativo e ausiliario destinato ai servizi educativi e scolastici gestiti direttamente dai Comuni in scadenza, prorogandone la validità al 30 settembre 2023.

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Contratti PNRR – A Giovani e donne riservato il 30% dei (nuovi) posti

Con un proprio Parere del 12 gennaio 2022 il MIMS, Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, ha ribadito che per i contratti pubblici finanziati con risorse del PNRR e fondi strutturali al comma 4 dell'art. 47 del Decreto legge 31 maggio 2021 n. 77 è previsto, quale requisito necessario per l'offerta, l'assunzione dell'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile. Tale quota va garantita tuttavia esclusivamente alle assunzioni "necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali", non condizionando invece la dotazione organica già esistente nell’organizzazione aziendale dell’operatore economico.

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Responsabilità del RUP per i ritardi: gli appalti soprasoglia vanno chiusi entro 6 mesi dall’invio in GUCE

Con Parere n.1070/2021 il MIMS ha precisato che al fine del calcolo del termine di completamento della procedura previsto dall’art.2, comma 1 del DL n.76/2020 per tutti gli appalti sopra soglia, il termine di avvio del conteggio è quello dell’invio del bando alla GUCE, mentre il termine finale coincide con l'aggiudicazione non efficace di cui all'art. 32, comma 5 del d.lgs. 50/2016. Un chiarimento importante per i Rup proprio alla luce dei tempi contingentati per portare a termine le gare d'appalto. Come indicato dalla norma per gli appalti di valore superiore alle soglie europee (5,38 milioni per i lavori, 215mila euro per forniture e servizi) la finestra concessa per chiudere le procedure è di sei mesi, per gli appalti sottosoglia i termini contingentati del Dl Semplificazioni sono stabiliti in due mesi per gli affidamenti diretti e quattro mesi per le procedure negoziate senza bando. La tagliola dei tempi si applica a tutte le procedure di aggiudicazione la cui «determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023».

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FONDO PROGETTAZIONE TERRITORIALE SUPPORTO E PIATTAFORMA GRATUITI

Il Dpcm con le risorse per ciascun ente beneficiario del Fondo progettazione territoriale, è stato finalmente pubblicato in G.U. n. 41 del 18 febbraio. Il fondo consente ai Comuni sotto i 30mila abitanti del Centro Sud e delle Aree Interne di dotarsi di progettazioni "qualificate" per la partecipazione ai bandi di PNRR/FSC e fondi strutturali. Entro il 18 agosto gli enti beneficiari devono indire i concorsi di progettazione e di idee, anche tramite società in house, pena la restituzione del contributo. Al riguardo, la Centrale di committenza in house ASMEL Consortile e il Centro di competenza PNRR, rendono disponibili gratuitamente ai Comuni i seguenti servizi:

- Supporto per le attività preliminari alla predisposizione dei documenti di indirizzo della progettazione;

- Supporto per la verifica di conformità degli studi di fattibilità tecnico-economica ai sensi dell’art. 4, co. 2 del decreto (per i Comuni fino a 5mila abitanti);

- Piattaforma per l'esecuzione dei concorsi con gli schemi aggiornati ai Bandi tipo pubblicati sul sito dell’Agenzia per la Coesione

- Albo dei commissari qualificato per la composizione delle commissioni di valutazione;

- Gestione telematica delle Commissioni e Sedute pubbliche;

- Supporto tecnico/amministrativo per i bandi di progettazione in cui è prevista l'acquisizione di proposte formulate con la metodologia BIM (Building Information Modeling) con ambiente di condivisione dei dati (ACDat) e capitolati informativi conformi alle Linee Guida Mims del 31/8/21.

Si ricorda che il Centro di competenza e Centrale di committenza PNRR in collaborazione con il Politecnico di Milano e con un team di esperti multidisciplinari, supporta gli enti locali in tutte le fasi tecnico-amministrative dell’intero iter procedurale degli appalti che conduce dalla Programmazione e Pianificazione fino all’affidamento con Centrale di committenza e alla fase esecutiva, in conformità agli artt.9, c.2,  e 52, c. 1.2, della legge n.108/2021 “Governance PNRR”. Inoltre, tra i servizi si segnala il supporto alle assunzioni PNRR con la piattaforma Concorsi digitali AsmeLab e la Convenzione per l’istituzione delle "liste di idonei" direttamente collegati ai progetti come da circolare MEF 4/2022 e circolare MIN. INT. 11/2022. Per info e supporto gratuito scrivere a fondipa@asmel.eu

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