Newsletter 263 -
Newsletter 263 -01/03/2022
Parere di precontenzioso: Correzione errore materiale offerta da parte della stazione appaltante
Fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta, l’errore materiale nella compilazione dell’offerta economica può essere rettificato dalla stazione appaltante soltanto nell’ipotesi in cui lo stesso risulti riconoscibile e rilevabile ictu oculi, senza necessità di particolari approfondimenti o chiarimenti da parte dell’operatore economico. Deve inoltre risultare palese l’effettiva volontà negoziale che lo stesso concorrente abbia inteso manifestare, senza particolari attività di verifica o di interpretazione circa il contenuto dell’offerta formulata. Nel caso in cui l’offerta economica presentata da un operatore, secondo il modulo predisposto dalla stazione appaltante e sottoscritta dal legale rappresentante della Società, reca in modo inequivocabile la percentuale di ribasso offerta, è legittimo l’operato della stazione appaltante che ha proceduto d’ufficio alla correzione del mero errore di trascrizione della percentuale di ribasso nel campo della schermata del portale della busta economica.
Newsletter 263 -01/03/2022
Parere di precontenzioso: Soccorso istruttorio
In base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa e ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio che riguardi la società mandante deve essere inoltrata anche alla mandataria del RTI costituendo in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento, in quanto la mancata o tardiva produzione o regolarizzazione della documentazione richiesta incide immediatamente sulla stessa mandataria, essendo prevista l’applicazione della sanzione.
Newsletter 263 -01/03/2022
Regolarità contributiva
CDS “Si tratta di interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinché l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore. (…) L’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento. Il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione. Va aggiunto che (..) l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”. Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.
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Diritto di accesso
TAR. A fronte della palesata necessità di difendere le proprie ragioni in giudizio e considerato che la richiesta di ostensione è stata formulata dopo soli due giorni dalla conoscenza della intervenuta aggiudicazione della procedura in capo alla controinteressata, tale nesso viene anche a configurarsi in termini di stretta indispensabilità idonea eventualmente a prevalere su eventuali segreti di carattere industriale o commerciale, dato che l’art. 53, comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016 dispone che anche in presenza di tali esigenze di segretezza “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. All’Amministrazione è precluso di formulare un giudizio ex ante sulla fondatezza dell’azione giurisdizionale che potrebbe scaturire dalla ostensione degli atti richiesti.
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Nullità clausole escludenti
TAR. La clausola del bando di gara che, ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, individua il livello minimo di capacità tecnica dell’impresa offerente ha natura escludente e non è nulla per contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto stabilito dalla medesima norma.
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Riparametrazione con criteri non previsti dalla lex specialis
CDS. È illegittima l’aggiudicazione della gara nel caso in cui il possesso in capo all’aggiudicataria del requisito di capacità professionale richiesto dal disciplinare, sia stato considerato riparametrando con riferimento al periodo di effettiva attività della stessa in ossequio al principio del “favor partecipationis” per le imprese di nuova costituzione, criterio non previsto dalla lex specialis di gara.
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Penali contrattuali
TAR. Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. la controversia avente ad oggetto l’irrogazione di penali contrattuali al concessionario del servizio pubblico di trasporto navale verso le isole minori poiché la penale contrattuale non è qualificabile come canone, né come corrispettivo, ma costituisce una forma di liquidazione anticipata del danno; in aggiunta, essa è frutto anche dell’esercizio di attività di vigilanza e controllo sullo svolgimento del servizio di trasporto marittimo da parte dell’ente concedente.
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Rotazione nella procedura negoziata
TAR. L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. stabilisce testualmente che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”. Il tenore testuale della norma è perciò chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque – non già alle imprese che presentano offerta, bensì – alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta. Una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non alcuna possibilità di incidere.
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Accesso agli atti nella fase esecutiva
TAR. L’accesso documentale è pacificamente ammesso anche con riferimento ai documenti relativi alla fase esecutiva del contratto di appalto pubblico, essendo chiara la rilevanza pubblicistica anche della fase di esecuzione dello stesso (in tal senso, ex multis: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 02.04.2020, n. 10). Con particolare riguardo alle fatture, la giurisprudenza ha più volte precisato come esse rientrino nei documenti amministrativi accessibili, “posto che la richiamata previsione dell’art. 22 individua da un lato, quali documenti amministrativi “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale” (comma 1, lett. d) e dall’altro, quali pubbliche amministrazioni “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” (comma 1, lett. e). In conformità alla predetta norma, non è rilevante né che il documento sia formato dalla pubblica amministrazione, potendo essere solamente dalla stessa detenuta, né che esso sia inerente ad uno specifico procedimento di verifica o controllo da parte delle autorità fiscali. Inoltre, l’ente destinatario dell’esercizio del diritto di accesso va individuato nel soggetto pubblico o privato che, in relazione alla propria attività amministrativa di pubblico interesse detiene – o comunque è tenuta a detenere – i documenti amministrativi che ineriscono alle predette attività ad essa riconducibili”
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Corso antiriciclaggio online gratuito per enti locali
Antiriciclaggio e prevenzione: una necessità ancor più importante in piena fase attuativa del PNRR. Grazie ad ASMEL è possibile assolvere all'obbligo formativo, ottenendo tutte le competenze necessarie, con un corso di formazione online gratuito: LA NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO NEGLI ENTI LOCALI. L'Uif Unità di informazione finanziaria della Banca d’Italia ha, infatti, evidenziato come Regioni, Province e Comuni avrebbero un sistema di prevenzione antiriciclaggio lacunoso e limitato che metterebbe a rischio gli investimenti PNRR. Asmel supporta le PA nell'assolvimento dell'obbligo di formativo, attraverso il corso di quattro ore ed esame finale online, con un focus sulla figura del Responsabile Antiriciclaggio negli enti locali e del personale operante nel settore delle degli affidamenti di lavori, servizi e forniture, sovvenzioni, contributi, (D.lgs. 231/2007 e D.lgs. 90/17). Spazio è dedicato anche ai rischi di criminalità finanziaria connessi all'emergenza Covid. Le iscrizioni al Corso sono a numero programmato e la priorità è determinata dalla data di iscrizione.