Newsletter 263 -

Newsletter 263 -05/10/2021

Onere Dichiarativo

Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, il concorrente è tenuto a dichiarare all’amministrazione aggiudicatrice «il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato». Il Consiglio di Stato nella sentenza n. 6407 del 20/2021 pone l’accento sul fatto che attraverso l’analisi di detta dichiarazione «la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale». In materia, l’Adunanza plenaria (sentenza n. 16 del 28/08/2020) ha precisato che si tratta di un «obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, 1° comma, d.leg. n. 50 del 2016), l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, 5° comma, lett. c) [ora lett. c bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”. Dunque «il provvedimento di esclusione vale al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate». L’onere per l’operatore economico di dichiarare una “precedente esclusione” è, dunque «formula sintetica per dire che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione)».

Qui Sentenza Ad Plenaria n. 17 del 28/08/2020

Qui Sentenza CDS, Sez. V n. 6407 del 20/08/2021

Newsletter 263 -05/10/2021

Commissioni di Gara

TAR. Nel caso in cui una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni possono far parte della commissione «funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguir

Qui Sentenza Tar Marche n. 677 del 21/09/2021

Newsletter 263 -05/10/2021

Illeciti Professionali

CONSIGLIO DI STATO. Ai fini dell’esclusione dalla gara «deve ritenersi irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, d.lgs. n. 50/2016, che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara ».Invero prevale «il principio per cui il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione».

Qui Sentenza Cds Sez. V n. 6233 del 07/09/2021

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AsmeLab/1 LEGGE 113/2021: CON GLI “IDONEI” ASSUNZIONI VELOCI NEI COMUNI ASMEL - Di Arturo Bianco

Asmel è al fianco dei Comuni per la formazione di “Elenchi di Idonei” cui gli enti possono attingere per assunzioni a tempo indeterminato e determinato, anche in assenza di fabbisogno di personale, possibilità che è prevista dalla legge di conversione del d.l. n. 80/2021 (art. 3 bis).

La nuova procedura è più veloce dei concorsi pubblici ovvero dello scorrimento delle graduatorie di altri enti e consente di riempire facilmente i vuoti oppure di individuare nuovi profili professionali adeguati alla necessità di attuazione del PNRR.

Sulla base di questa importante novità, i comuni possono dare vita, in forma aggregata, alla effettuazione di “selezioni uniche per la formazione di elenchi di idonei all’assunzione nei ruoli dell’amministrazione degli enti locali”. Per incentivare il ricorso a questo nuovo istituto la disposizione espressamente dispone che le assunzioni a tempo determinato effettuate utilizzando questa procedura debbano essere considerate in deroga al tetto di spesa alle assunzioni flessibili dettato dal legislatore nazionale nel 2010 ed ancora in vigore.

Asmel ritiene che questa possibilità assuma una ulteriore importanza nella attuale condizione, che è caratterizzata dalla ripresa delle assunzioni da parte delle amministrazioni pubbliche, ripresa che si intensificherà nei prossimi mesi sia per il collocamento in quiescenza di molti dipendenti pubblici (si pensi tra tutti a quelli assunti con la legge sulla cd occupazione giovanile del 1975) ed alla necessità di dare attuazione al PNRR. Già oggi molti dipendenti appena assunti si dimettono perché vincitori o idonei in altri concorsi e lo stesso scorrimento di graduatorie risulta molto spesso di difficile attuazione pratica, perché aumenta il numero di quelle che sono esaurite. La nuova disposizione consentirà agli enti di avere a propria disposizione un elenco di idonei da potere chiamare per assunzioni a tempo indeterminato o determinato, il che offre alle singole amministrazioni una opportunità ulteriore.

La norma è del tutto analoga a quelle ampiamente utilizzate e che consentono di dare corso alla formazione di elenchi di professionisti o di imprese “di fiducia” alle quali ricorrere ogni qualvolta si presenti tale necessità. Si deve sottolineare che la utilizzazione di questo istituto è espressamente subordinata alla assenza di graduatorie valide nella stessa amministrazione.

SERVIZIO ASMELAB: CARATTERISTICHE ESSENZIALI

Le disposizioni sono contenute nell’articolo 3 bis e sono state introdotte nella legge di conversione. L’ambito di applicazione è molto ben delineato: possono utilizzare questa possibilità gli enti locali, che sono vincolati a provvedere “in forma aggregata” e l’istituto può essere utilizzato “per vari profili professionali e categorie”, ivi “compresa la dirigenza”.

Ai comuni ed agli altri enti locali Asmel offre la possibilità di utilizzare l’istituto introdotto dal legislatore per la formazione di elenchi di idonei cui attingere per le assunzioni a tempo indeterminato o determinato. 

Le modalità di attuazione di questa possibilità esentano le singole amministrazioni da sforzi organizzativi. 

Infatti occorre semplicemente che gli enti soci, a seguito della constatata assenza di una propria graduatoria ancora valida cui attingere, stabiliscano di attingere all’elenco di idonei per l’assunzione. Tutti i vincoli e gli adempimenti vengono realizzati a livello di gestione aggregata. Ci si riferisce in particolare alla indizione ed allo svolgimento delle procedure selettive per la iscrizione nell’elenco, alla comunicazione agli idonei della richiesta degli enti aderenti di dare corso ad assunzioni, alla ricezione delle manifestazioni di interesse da parte degli idonei, alla effettuazione delle eventuali procedure selettive, alla formazione ed alla comunicazione della graduatoria di merito, alla gestione ed all’aggiornamento dell’elenco degli idonei.

Newsletter 263 -05/10/2021

AsmeLab/2 - CONCORSI ONLINE DEI COMUNI - Servizi e piattaforma gratuiti

ASMELAB si arricchisce di ulteriori servizi e funzionalità e con gli oltre 7.000 utilizzatori è ormai un chiaro punto di riferimento per la gestione di concorsi e selezioni “smart” nei Comuni!

Inoltre, è già sviluppata la procedura di interconnessione con il Portale Reclutamento della Funzione Pubblica per l’accesso e la ricerca documentale da parte dei candidati in conformità al decreto n. 80/2021 (convertito con legge n. 113 del 6/8/2021).

Ricordiamo che il servizio integrato si compone di:

Piattaforma Concorsi digitali AsmeLab  per inserimento dei bandi, raccolta e gestione delle domande di partecipazione con autenticazione sicura dei candidati tramite SPID e invio di comunicazioni a mezzo PEC, personalizzazione della domanda, integrazione con PagoPA, in interconnessione con il Portale Reclutamento del Dipartimento Funzione Pubblica.

Schemi di bando redatti a cura di A. Bianco, direttamente adattabili da parte di ciascun ente e aggiornati alle recenti riforme per tutti i profili e categorie, progressioni verticali, mobilità, ecc.

Raccolta di atti propedeutici e successivi ai concorsi, determina di indizione, regolamento concorsi, convocazione candidati, criteri di valutazione dei titoli, ecc 

Ciclo di webinar con risposte a quesiti a cura di A. Bianco.

Strumenti di videoconferenza con supporto da remoto per svolgimento delle prove orali da remoto e delle riunioni di commissioni e sottocommissioni.

Corsi di preparazione ai concorsi pubblici, a cura di esperti del settore e dipendenti e consulenti di amministrazione locali.

Infine gli enti possono visionare o acquisire, tramite il Mercato Elettronico MePal, ulteriori servizi accessori disponibili a condizioni convenienti, dalla pubblicazione dell'estratto dei bandi in Gazzetta ufficiale (-7 giorni rispetto alle tempistiche standard) alla progettazione e gestione di tutte le tipologie di prove scritte (da 2.400 € per singola prova). Per informazioni scrivere a asmelab@asmel.eu.

Qui richiesta attivazione gratuita

Newsletter 263 -05/10/2021

Termini Poteri Sanzionatori ANAC

CONSIGLIO DI STATO. La potestà sanzionatoria dell’ANAC non può essere espressa “sine die” «ciò ostando a elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti e di sottolineare la necessità di evitare che i tempi dilatati del procedimento divengano ragione di insicurezza giuridica per gli interessi degli operatori economici coinvolti». Invero «i tempi di avvio del procedimento sanzionatori dell’ANAC rivestono carattere perentorio e rispondono all’esigenza di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione delle sanzioni stesse». In particolare, il  nel caso di procedimenti sanzionatori dell’ANAC, ai fini del rispetto del termine perentorio di sessanta giorni dalla acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebito di cui al primo periodo dell’art. 40, comma 2, del relativo Regolamento ciò che deve intervenire è l’inoltro, da parte della unità organizzativa competente per i procedimenti sanzionatori, della proposta di avvio del procedimento al Consiglio dell’Autorità per acquisirne l’approvazione, mentre non rileva la data dell’approvazione della proposta da parte dell’organo deliberante, nonché quella, ulteriore, della comunicazione all’interessata.

Qui Sentenza Cds Sez. VI n. 6119 del 31/08/2021

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Diritto di Accesso

TAR. L'impresa subappaltatrice ha diritto di presentate istanza di accesso alla documentazione «necessaria per far valere in giudizio le proprie ragioni verso l'impresa subappaltante». La L. n. 241/1990prevede infatti che :« 1) sono accessibili anche i documenti «formati da privati detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale» (articolo 22, comma 1, lettera d); 2) «deve essere comunque garantito l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici» (articolo 24, comma 7)».

Qui Sentenza Tar Lombardia n.1972 del 08/09/2021

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Attestazione SOA/1 Avvalimento interno

CONSIGLIO DI STATO. Nel caso in cui il bando di gara per l’affidamento di un appalto di lavori, prescriva ai fini partecipativi che  ciascun concorrente deve essere in possesso della certificazione di qualità (SOA) e che, in caso di RTI, il possesso di tale certificazione deve sussistere in capo a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento, senza distinguere tra categorie di lavori « deve escludersi che una impresa possa avvalersi, ex art. 89 del codice dei contratti pubblici,  della certificazione di qualità di una impresa facente parte del medesimo raggruppamento (c.d. avvalimento interno)». Infatti «se il requisito viene fatto oggetto di avvalimento interno al raggruppamento, l’impresa ausiliaria (nel caso di specie la mandataria) se ne priva a favore dell’impresa ausiliata (nel caso di specie la mandante), con la conseguenza che il requisito richiesto dalla lex specialis viene a mancare per almeno una delle imprese raggruppate, essendo il certificato di qualità documento unitario, non frazionabile e non utilizzabile contemporaneamente dai due operatori economici». Ne consegue che «il medesimo certificato di qualità non può essere “speso” contemporaneamente dalla mandataria e dalla mandante, quando entrambe necessitano del suo possesso ai fini della qualificazione» perché « o l’ausiliaria si priverebbe del requisito ceduto/prestato all’altro raggruppato, divenendo così a sua volta carente del requisito richiesto dalla disciplina di gara in capo a tutti i componenti del r.t.i.; – o il requisito soggettivo verrebbe inopinatamente duplicato da parte dei medesimi raggruppati, in violazione della disciplina euro-unitaria ed interna sull’avvalimento».

Qui Sentenza Cds SEZ. V n. 6271 del 13/09/2021

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Attestazione SOA/2: Possesso Requisiti

TAR.  È legittima la esclusione di una ATI che, non essendo  in possesso della qualificazione in categoria SOA, espressamente richiesta dal bando dichiara di  procedere con il subappalto ma  «la dichiarazione non è idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto dalla P.A. appaltante a pena di esclusione; b) laddove il mancato possesso della qualificazione possa essere sostituito dal ricorso al subappalto, è evidente che l’istituto rileva in sede di partecipazione alla gara in quanto “sostitutivo” del requisito di qualificazione obbligatoria mancante; c) il deficit determinato dall’ambiguità della dichiarazione di subappalto, non è sanabile attraverso il soccorso istruttorio, non essendo invocabile tale istituto per integrare un requisito di qualificazione mancante».

Qui Sentenza Tar Lombardia n. 1965 del 03/09/2021

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Attestazione SOA/3: Accesso

TAR. Sussiste il diritto di una impresa di accedere agli atti detenuti da una SOA relativi ad altra impresa «tenuto conto delle finalità di pubblico interesse ad essa affidate, giacché le SOA rientrano tra i soggetti che, pur avendo natura giuridica di società per azioni di diritto speciale, essendo competenti a rilasciare l’attestazione di qualificazione richiesta, svolgono una funzione pubblicistica, cosicché la loro attività configura un esercizio privato di pubblica funzione».

Qui Sentenza Tar Lazio n. 3537 del 23/03/2021

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