Newsletter 263 -

Newsletter 263 -07/12/2021

Il principio di rotazione presuppone l'omogeneità del servizio

La rotazione non è imposta qualora la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis Consiglio di Stato sez. III - 04/02/2020, n. 875). Indicazione, questa, che compare anche nelle linee guida dell’ANAC numero 4, nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206. Infatti, la scelta del contraente, nel caso di specie, è avvenuta con una procedura negoziata, non solo, gli operatori economici sono stati individuati telematicamente tramite elenchi ufficiali ma l’individuazione dell’aggiudicatario è avvenuta con l’oggettivo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infine, il principio di rotazione presuppone anche l'omogeneità del servizio oggetto di gara con quello svolto in precedenza (da ultimo, Cons. Stato sez. V, 15.12.2020, n. 8030). Tale omogeneità è assente nel caso di specie poiché l’attuale servizio non solo è più completo e articolato ma si differenzia da quello precedente anche da un punto di vista qualitativo, si pensi, a mero titolo esemplificativo, al fatto che l’attività di ricerca in archivio e assistenza nella compilazione dei moduli telematici è richiesta la presenza di personale altamente qualificato, di cui almeno un laureato, così come per la saltuaria attività di sportello. Inoltre, le prestazioni oggetto dei due contratti appartengono a differenti categorie merceologiche. 

Consulta qui il TAR Brescia n.1004 del  02/12/2021

Newsletter 263 -02/12/2021

Recenti orientamenti in tema di danno all’immagine Di Marco CATALANO, dottore commercialista

Con una recente sentenza, la nr. 368 del 2021, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Toscana, ha affermato la non punibilità del danno alla immagine nel caso in cui il pubblico dipendente si sia reso colpevole di reati che abbiano sì cagionato un danno alla p.a., ma non rientrino nel novero dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.

Come è noto, il danno alla immagine è una figura di origine pretoria affacciatasi alla ribalta delle cronache giudiziarie della Corte dei conti a partire da metà degli anni ’90 del secolo scorso.

Con tale figura si ricomprende il danno non patrimoniale al prestigio, all’onore, o al decoro della pubblica amministrazione che trova il suo fondamento legislativo nell’art. 97 della Cost.

Il legislatore statale, dopo aver tollerato la figura, la ha regolamentata con una disciplina contenuta in un provvedimento anticrisi, il d.l. nr. 98 del 2009 (cd. Lodo Bernardo).

Secondo la norma, il danno alla immagine poteva essere perseguito solo per i reati di cui all’art. 7 della legge nr. 97 del 2001 (la legge che regola i rapporti tra processo penale e procedimento disciplinare), e il termine di prescrizione decorreva dal passaggio in giudicato della sentenza penale.

Si trattava, come si può agevolmente verificare, di una riduzione dell’ambito di operatività del danno alla immagine, circoscritto ai soli casi di cui all’art. 7 della predetta legge, che a sua volta richiamava i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.

In pratica rimanevano fuori numerose ipotesi di reati che creavano un discredito dell’ente pubblico, come per esempio i reati di violenza sessuale commessi da pubblici dipendenti, sebbene la corte Costituzionale con la sentenza nr. 355 del 2010 avesse ritenuto conforme a costituzione la norma.

Se non che a ottobre del 2016 è entrato in vigore il codice di giustizia contabile il quale nelle sue disposizioni transitorie ha abrogato l’art. 7 predetto. Pertanto, alcune sezioni giurisdizionali regionali hanno ritenuto che con siffatta abrogazione si rispandesse l’originaria nozione di danno alla immagine come danno conseguenza di reati contro la pubblica amministrazione che ne cagionano una lesione del decoro o del prestigio.

A fronte di tali interpretazioni giurisprudenziali con una sentenza di inammissibilità (nr. 191 del 2019) la Corte costituzionale ha affermato che il giudice avrebbe dovuto verificare se il rinvio operato dal comma 30 ter dell’art. 17 del d.l. nr. 78 del 2009 (il lodo Bernardo che ha limitato l’ambito di operatività del danno alla immagine) all’art. 7 della legge nr. 97 del 2001 fosse fisso o mobile.

Più in particolare

4.1.– A fronte di ciò, osserva questa Corte che il giudice a quo non ha vagliato la possibilità che il dato normativo di riferimento legittimi un’interpretazione secondo cui, nonostante l’abrogazione dell’art. 7 della legge n. 97 del 2001, che si riferisce ai soli delitti dei pubblici ufficiali contro la PA, non rimanga privo di effetto il rinvio ad esso operato da parte dell’art. 17, comma 30-ter, del d.l. n. 78 del 2009, e non si è chiesto se si tratta di rinvio fisso o mobile. L’ordinanza, quindi, trascura di approfondire la natura del rinvio, per stabilire se è tuttora operante o se, essendo venuto meno, la norma di riferimento è oggi interamente costituita dal censurato art. 51, comma 7.

In sostanza la Corte costituzionale ha ritenuto che l’art. 7 della legge nr. 97 del 2001 (che limita il danno alla immagine soli ai delitti contro la pa) è rimasto in vita pur dopo la sua abrogazione a seguito della entrata in vigore del codice di giustizia contabile.

Questo orientamento è stato poi sposato dalle Sezioni di Appello della Corte dei conti.

Se queste sono le cose, non può sottolinearsi la schizofrenia legislativa che, se da un lato riduce l’ambito di operatività del danno alla immagine, dall’altro prevede figure specifiche dello stesso.

Ci si riferisce, innanzitutto, all’art. 1, comma 12, della legge nr. 190 del 2012 (la legge cd. Anticorruzione).

Secondo la norma in questione, infatti

In caso di commissione, all'interno dell'amministrazione, di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in  giudicato,  il responsabile individuato ai sensi del comma 7 del  presente  articolo risponde ai sensi dell'articolo 21 del decreto legislativo  30  marzo

2001,  n.165,  e  successive   modificazioni,   nonche'   sul   piano disciplinare, oltre che per il danno erariale  e  all'immagine  della pubblica  amministrazione,  salvo  che  provi   tutte   le   seguenti circostanze:

Altra figura di danno alla immagine è contemplata nel comma 3 quater dell’art. 55 quater del dlgs nr. 165 del 2001, in tema di ingiustificata assenza del dipendete dal posto di lavoro con alterazione del sistema informatico di rilevazione delle presenze.

Nei casi di cui al comma 3-bis, la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei conti avvengono entro quindici giorni dall'avvio del procedimento disciplinare. La Procura della Corte dei conti, quando ne ricorrono i presupposti, emette invito a dedurre per danno d'immagine entro tre mesi dalla conclusione della procedura di licenziamento. L'azione di responsabilità è esercitata, con le modalità e nei termini di cui all'articolo 5 del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, entro i centoventi giorni successivi alla denuncia, senza possibilità di proroga. L'ammontare del danno risarcibile è rimesso alla valutazione equitativa del giudice anche in relazione alla rilevanza del fatto per i mezzi di informazione e comunque l'eventuale condanna non può essere inferiore a sei mensilità dell'ultimo stipendio in godimento, oltre interessi e spese di giustizia.

In questo caso l’intento del legislatore è stato addirittura di sanzionare oltremodo il dipendente, atteso che il danno alla immagine non poteva essere inferiore a sei mensilità di retribuzione.

Fortunatamente a rimediare all’assurdo di una condanna per violazione dell’immagine sproporzionata, il più delle volte, rispetto all’effettivo nocumento patrimoniale, è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza nr. 61 del 2020.

Newsletter 263 -02/12/2021

ASMEL IN AUDIZIONE AL SENATO: PER GLI APPALTI SI SEGUA LA “RICETTA SUSSIDIARIA”

Lo scorso 20 novembre si è svolta a Roma l’audizione di ASMEL presso la Commissione Lavori Pubblici presieduta dal Sen. Coltorti. Nell’occasione, rivendicando quanto fatto in questi anni dall’Associazione a sostegno dei Comuni italiani, tanto da portare la platea associativa in soli dieci anni a 3.700 Enti locali, si è posta l’attenzione sulle storiche rivendicazioni dei Comuni ASMEL, dalla lotta all’associazionismo coatto (GAO), al contrasto al bigottismo normativo in particolare nel settore degli appalti pubblici, rinnovando l’esigenza di ispirare l’ennesima riforma apportata al Codice del 2016 non più secondo la logica dei correttivi ma piuttosto seguendo quella del copy out, il copia e incolla normativo, utilizzando solo le norme essenziali previste dall'UE in linea con quanto avvenuto in paesi come la Germania e il Regno Unito dove la Direttiva europea è stata recepita con poche procedure e senza rilevanti aggiunte di requisiti. È stato infine evidenziato che negli ultimi anni si assistito a una lunga fase di sostanziale negazione dell’autonomia locale, con la centralizzazione dall’alto che ha mostrato diverse falle, di principio e di attuazione (gestioni associate e soggetti aggregatori inutilmente obbligatori da anni...). Ma è evidente che la ricetta è un’altra: l’esperienza dimostra come i decreti Sblocca cantieri e Semplificazioni hanno prodotto un aumento immediato delle procedure semplificate e non competitive, la vera svolta non può quindi che essere incentrata su una valorizzazione della discrezionalità amministrativa. Come ha evidenziato ASMEL al termine dell’audizione l’unica via realmente efficace non può che essere la “ricetta sussidiaria”: il modello europeo, la trasparenza delle procedure telematiche, la qualificazione della committenza locale, regole semplici e chiare - la corruzione trova terreno fertile proprio nell’incertezza normativa – e anche l'Italia, davvero attraverso i Comuni, può ripartire.

Newsletter 263 -02/12/2021

FORUM ASMEL: RIPARTE DA NAPOLI IL RILANCIO DEI COMUNI PER L’ATTUAZIONE DEL PNRR

IL PIANO LOCALE DI RIPRESA E RESILIENZA
Sussidiarietà ed efficienza nella spesa

Newsletter 263 -01/12/2021

Pubblicato il decreto del MEF per la gestione delle risorse del PNRR

Pubblicato il decreto del MEF per la gestione delle risorse del PNRR

È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto del Ministero dell’Economie e delle Finanze che disciplina le procedure relative alla gestione finanziaria delle risorse previste nell'ambito del PNRR. Il Decreto previsto all’articolo 1, comma 1042, della legge 30 dicembre 2020, n. 178 disciplina, in particolare: la gestione del Fondo di rotazione per l’attuazione dell’iniziativa Next Generation EU – Italia; la gestione delle risorse del Fondo di rotazione per l’attuazione dell’iniziativa Next Generation EU – Italia; i trasferimenti alle regioni, Province autonome di Trento e Bolzano e altri enti locali; le risorse relative agli interventi che comportano minori entrate o riguardano assunzioni di personale dei ministeri; il flusso degli accrediti UE per l’iniziativa Next Generation EU; il sistema informatico di supporto alla gestione del Fondo; la richiesta di pagamento alla Commissione europea; le irregolarità e i recuperi; i controlli di regolarità amministrativo contabile; le modalità di rendicontazione dei conti correnti di Tesoreria centrale e delle contabilità speciali.

Consulta qui il DM 11/10/2021

Newsletter 263 -01/12/2021

Conflitto d’interessi del progettista

Il divieto di partecipazione, per come più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, è funzionale ad assicurare un’avanzata soglia di tutela della par condicio competitorum nonché della trasparenza ed imparzialità dell’agire pubblico in tema di gare, giacché inibisce la partecipazione alla gara per l’affidamento di incarichi di progettazione da parte di soggetti che, in ragione delle attività di progettazione già svolte, si trovano in situazioni ritenute tali da esporre anche solo a pericolo siffatti valori. In altri termini, il Legislatore ha ritenuto, ex ante, che siffatta commistione di ruoli sia potenzialmente idonea a creare una situazione di vantaggio competitivo tale da falsare la concorrenza e, dunque, sulla scorta di tale aprioristica valutazione, ha imposto un vero e proprio divieto di partecipazione.

Consulta qui il TAR Lazio n. 10914 del 25/10/2021

Newsletter 263 -01/12/2021

Concessionari diretti senza obbligo di contratti esterni, la Corte censura l’art.177 del Codice Appalti

Con la sentenza n. 218 del 23 novembre 2021 la Corte Costituzionale, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’articolo 177 del Codice Appalti. Tale sentenza ha anche censurato l’art. 1, comma 1, lettera iii), della relativa legge di delega. Secondo i giudici costituzionali, la previsione dell’obbligo, a carico dei titolari di concessioni affidate direttamente, di esternalizzare tutta l’attività oggetto della concessione – mediante appalto a terzi dell’80% dei contratti inerenti alla concessione stessa e assegnazione del restante 20% a società in house o comunque controllate o collegate – costituisce «una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine» di garantire l’apertura al mercato e alla concorrenza. Al riguardo, il legislatore può limitare la libertà d’impresa solo in funzione della tutela della concorrenza, nello specifico ponendo rimedio, attraverso gli obblighi di esternalizzazione, alla lesione derivante da passati affidamenti diretti non sottoposti alle regole del mercato. Tuttavia, la libertà d’impresa non può subire, nemmeno in ragione del doveroso obiettivo di piena realizzazione dei principi della concorrenza, interventi che ne comportino un generale annullamento: ad esempio, qualora si volesse impedire all’imprenditore di compiere le scelte organizzative tipiche della stessa attività imprenditoriale.

Qui Sentenza Corte Costituzionale n. 218 del 23/11/2021

Newsletter 263 -01/12/2021

Differenza tra somministrazione di personale e appalto di servizi

Attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro – secondo lo schema dell’obbligazione di risultato; nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore – secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi”, con la conseguenza che “nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo». Dunque «il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera».

Qui Sentenza CDS n. 7498 del 10/11/2021

Newsletter 263 -01/12/2021

Subappalto necessario

Essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge, esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo nella lex specialis di gara.  Come precedentemente chiarito dalla sentenza del TAR Lazio n.3023/2019, il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.

Qui Sentenza TAR Calabria n. 878 del 15/11/2021

Newsletter 263 -01/12/2021

Contestazione delle valutazioni della Commissione di gara

Nelle gare pubbliche, di norma, è inammissibile una contestazione delle valutazioni operate dalla Commissione di gara volta a sollecitare l’esercizio di un sindacato di merito sull’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, salvo che queste non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 20.11.2019, n. 2040; Consiglio di Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4990; Consiglio di Stato, Sez. IV 26.8.2016, n. 3701; Sez. V, 29.7.2019, n. 5308 e 26.5.2015, n. 2615). In altri termini, il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di attribuzione del punteggio nell’ambito del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della natura tecnico-discrezionale di tale attività, cosicché gli apprezzamenti compiuti dalla Commissione di gara non possono essere sostituiti da valutazioni di parte.

Qui Sentenza TAR Campania n. 7350 del 17 /11/2021

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