Newsletter 263 -

Newsletter 263 -16/03/2022

Principio di equivalenza

TAR. L’individuazione di “specifiche tecniche”, inserite nei documenti di gara ai sensi dell’art. 68, comma 1, D.lgs. 50/2016, deve assicurare, nel rispetto del canone pro-concorrenziale, il pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione senza comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (cfr. art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici (cfr. art. 30, comma 2 d. lgs. cit.). A tal fine, quando la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali ovvero abbia optato per il richiamo a specifiche tecniche codificate, l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti prescritti ovvero la concreta conformità della propria offerta agli indicati standard di riferimento, quali normative di recepimento di norme europee, omologazioni tecniche europee, specifiche tecniche comuni, norme internazionali, sistemi tecnici di riferimento adottati da un organismo europeo di normalizzazione. Il richiamato principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 14 maggio 2020, n. 3081). (..) L’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis

Qui TAR Napoli n.1586/2022

Newsletter 263 -16/03/2022

Verifica requisiti dichiarati in offerta tecnica

TAR. Qualora una procedura di gara utilizzi criteri di aggiudicazione di natura automatica che assegni il punteggio automaticamente tramite un sistema informatico sulla base di criteri di valutazione (elementi premiali) di tipo “tabellare – ON/OFF” e sulla scorta di una dichiarazione generata dal sistema con indicazione delle caratteristiche tecniche previste dal capitolato tecnico presentata dal concorrente, si osserva che tale particolarità procedurale risponde a criteri di speditezza ma, per converso, non consente alla stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, di valutare le caratteristiche tecniche dell’offerta proposta e che il concorrente dichiara di possedere, riservando tale verifica ad un momento successivo. Pertanto, l’approfondimento delle specifiche tecniche d’offerta avviene solo a posteriori in capo all’aggiudicatario, ed in tale sede è pertanto necessariamente approfondita sia la rispondenza della proposta ai requisiti minimi che alle caratteristiche migliorative dichiarate. Solo queste ultime, nell’impostazione di gara, comportano l’attribuzione di un punteggio premiale. Invece, per il caso di assenza delle caratteristiche migliorative, acclarata in sede di verifica, la peculiare articolazione della procedura concorsuale, rende applicabile l’articolato corpus normativo posto a presidio della verifica dei requisiti e delle condizioni di partecipazione dichiarate in sede di gara, e segnatamente l’articolo 80, comma 5 lett. c-bis) del Codice dei Contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.) che sancisce l’esclusione dalla gara di un operatore economico che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Qui TAR Trento n. 46/2022

Newsletter 263 -16/03/2022

Rotazione e precedente affidamento

TAR. Avuto riguardo ai limiti applicativi del principio di rotazione, condivisibile orientamento giurisprudenziale ne ha offerto una lettura di tipo funzionale aderendo così al dettato normativo specifico (Consiglio di Stato sez. V, 24/05/2021, n.3999 Consiglio di Stato , sez. V , 13/10/2020 , n. 6168), assumendo che «è ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente in tal senso Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1° marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate». La ratio sottesa a tale impostazione giurisprudenziale si fonda sul confronto – non infrequente in materia di affidamento di contratti pubblici – tra i principi di favor partecipationis, posto a presidio della posizione del concorrente che sia gestore uscente del servizio, e di par condicio, che impone di evitare che la precedente esperienza maturata da quest’ultimo nella gestione proprio di quel servizio, possa determinare condizioni a sé favorevoli in punto di maggiore conoscenza di aspetti tecnici ed economici oggettivamente idonei a agevolarlo nel confronto concorrenziale. L’idea da cui muove la citata giurisprudenza è stata quella di un’applicazione in senso relativo del principio di rotazione, tale da non imporlo tutte le volte in cui la posizione differenziata dell’affidatario uscente possa risultare “sterilizzata” da specifiche modalità di partecipazione alla nuova selezione o di valutazione delle offerte, così da rendere ininfluente quanto acquisito in termini esperienziali dal precedente affidamento. Ne consegue che il principio di rotazione non occorre venga applicato alle procedure di selezione in cui l’accesso sia assicurato a tutti gli operatori del settore (procedura aperta), dal momento che la stazione appaltante non può riservare alcun trattamento di favore al gestore uscente rispetto ad altri concorrenti. Tuttavia, l’esigenza di assicurare la par condicio, alla luce dell’incontestabile funzione proconcorrenziale del principio di rotazione, deve essere salvaguardata anche con riferimento a quanto può accadere nella fase di valutazione delle offerte o proposte, ove la mancata predeterminazione di regole oggettive di valutazione o preferenza delle stesse, può agevolare quell’operatore economico che abbia avuto una precedente specifica esperienza di gestione con la medesima stazione appaltante, soprattutto perché immediatamente precedente dal punto di vista temporale. Invero, nel caso in cui la disciplina della selezione abbia riservato alla stazione appaltante un ampio potere di valutazione discrezionale sulle offerte, ciò rischierebbe in violazione della par condicio competitorum di far sopravanzare il concorrente gestore uscente in quanto maggiormente a conoscenza di specifici aspetti di erogazione del servizio che siano stati apprezzati e graditi dalla stazione appaltante e che potrebbero orientarlo rispetto ad altri operatori del settore a formulare soluzioni e condizioni economiche e tecniche di svolgimento che siano decisive in prospettiva dell’affidamento del nuovo periodo di gestione del servizio. Di qui, la necessità che anche al verificarsi di simili condizioni il principio di rotazione impone di “sacrificare” la partecipazione del gestore uscente in favore della possibilità di accesso al mercato di altri operatori economici del settore.

Qui TAR Napoli n. 1425/2022

Newsletter 263 -16/03/2022

Ricorso al criterio del minor prezzo

TAR. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, è legittimo il ricorso al criterio del minor prezzo, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove si tratti di affidare forniture o servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia, quindi, alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 20 gennaio 2020, n. 444).

Come precisato anche dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 21 maggio 2018, il rapporto, nell’ambito del citato art. 95, tra il comma 3 (che disciplina i casi di esclusivo utilizzo del generale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del residuale criterio del minor prezzo) è, infatti, di specie a genere. Ne consegue come, pur nella generale preferenza accordata dal Codice dei contratti pubblici a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte, le stazioni appaltanti – nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare – possano aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il solo prezzo per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni siano definite dal mercato. Le linee guida ANAC n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono, inoltre, che “poiché si tratta di una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.

Qui TAR Roma n. 2345/2022

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Soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta

CDS. L’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”. Al riguardo, va confermato l’orientamento espresso, da ultimo, da Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146, che ricorda come sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si sia pronunciata la Corte di giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato risponda positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta. A ciò va poi aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui (par. 51): “[…] il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Qui il CDS n. 1663/2022

Newsletter 263 -16/03/2022

I rapporti tra ente partecipante e società in house alla luce delle recenti modifiche legislative A cura di Marco CATALANO, giudice contabile

Il rapporto tra ente partecipante e società partecipata, specie per quelle in house, si è da sempre presentato foriero di ambiguità, parzialmente dissipate dalla entrata in vigore del testo unico. Se da un lato si afferma che la società in house è un soggetto con autonomia patrimoniale perfetta, tanto da costituire un centro di imputazione del tutto diverso dall’ente, sì da poter anche fallire, dall’altro la presenza, molto spesso, di un solo socio totalitario, rende difficile la differenziazione tra questo e la sua partecipata. Di questo si era reso conto il legislatore quando, con il dl. nr. 174 del 2012 aveva inserito all’interno del testo unico degli enti locali l’art. 147 quater, che disciplina il controllo da parte dell’ente locale sulle sue società partecipate; di ciò è espressione il testo unico delle società partecipate il cui art. 12, in tema di giurisdizione per le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, è la sintesi dell’equilibrio raggiunto dal 2013 dalla Corte di cassazione. Un ulteriore tassello al difficile mosaico è costituito dagli affidamenti da parte dell’ente partecipante alla sua partecipata. Nel delineare il perimetro applicativo, l’art. 192 del codice dei contratti ne ammette la possibilità, seppur con numerosi distinguo e accortezze. Secondo il comma 2 della norma appena citata, infatti, ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. In pratica un obbligo di motivazione rafforzata per la deroga al principio del necessario ricorso al mercato, visto quale fonte per la migliore ed efficiente allocazione delle (talvolta scarse) risorse pubbliche. Esemplare al riguardo è stato un parere del Consiglio di Stato in merito alle Linee guida ANAC recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell'articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.». In sostanza, l’Autorità anticorruzione aveva deciso in piena autonomia di emanare linee guida per gli affidamenti in house, inviandole per il consueto parere al massimo organo consultivo della Repubblica. Il Consiglio di Stato, sempre attento alla verifica della compatibilità delle linee guida con l’intero panorama normativo, ha sospeso l’esame richiedendo un approfondimento su un recente intervento normativo, contenuto nell’art. 10 del d.l. n. 77/21 a mente dei cui commi 1, 2 e 3

1. Per sostenere la definizione e l'avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l'attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e dell'Unione europea 2014-2020 e 2021-2027, le amministrazioni interessate, mediante apposite convenzioni, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

2. L'attività di supporto di cui al comma 1 copre anche le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati.

3. Ai fini dell'articolo 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la valutazione della congruità economica dell'offerta ha riguardo all'oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle centrali di committenza regionali.

In pratica il legislatore, stante la necessità e l’impellenza di portare avanti i compiti di ripresa e modernizzazione delle infrastrutture quali obiettivi del PNRR; e resosi conto della limitatezza del personale delle pubbliche amministrazioni, ha spinto queste ultime ad avvalersi anche degli uffici della società partecipate. In linea con il comma 2 dell’art. 10 è stato da poco pubblicato un decreto del MEF che stabilisce i presupposti e i contenuti minimi delle convenzioni tra pubbliche amministrazioni (stati e non) e società partecipate statali. Sebbene detta normativa regolamentare sia diretta alle società partecipate statali, anche nei rapporti tra queste e gli enti locali che intendano fruire dei servizi delle prime, si ritiene che i principi dettagliati siano comuni a tutte le società in house, anche a quelle in cui la partecipazione è detenuta da un ente locale. Tra i punti più rilevanti si segnala quello di cui alla lettera i) secondo cui occorre indicazione dell'avvenuta preventiva valutazione, da parte delle regioni, delle Province autonome di Trento e Bolzano e degli enti locali, della congruità economica dell'offerta del soggetto in house, secondo quanto previsto dall'art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 in conformità del disposto normativo di cui al comma 3 dell'art. 10, secondo cui «la valutazione della congruità economica dell'offerta ha riguardo all'oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle centrali di committenza regionali»; l), che prevede la specificazione in dettaglio del cronoprogramma; v) con previsione di strumenti e modalità di controllo da parte elle pubbliche amministrazioni che affidano incarichi a società in house. Insomma, la direttiva del MEF si inserisce quale ulteriore tassello nella complessa attuazione delle attività previste dal PNRR, sebbene non possono non sollevarsi alcune perplessità. In particolare la creazione di una struttura bifronte (società privata con capitale e controllo interamente pubblico) non elimina la perenne dicotomia tra necessità di ricorso al mercato e possibilità di autoproduzione, con conseguente crescita esponenziale del contenzioso innanzi al giudice amministrativo.

Newsletter 263 -16/03/2022

Parere di precontenzioso: Carenza dell’Attestato professionale

Dal momento che il bando di gara richiedeva espressamente, quale requisito di partecipazione, il possesso dell’attestato nel campo specifico della “preparazione pasti senza glutine”, ottenibile all’esito dei corsi di formazione e aggiornamento organizzati dalle Regioni tramite le ASP e rivolti a tutti gli operatori del settore alimentare, il concorrente che produceva un diverso titolo, nel caso di specie un diploma di Istituto Professionale conseguito nel 2015 per l’indirizzo “Servizi per l’enogastronomia e l’ospitalità alberghiera”, aveva l’onere di dimostrare l’equivalenza con l’attestato richiesto.

Qui la Delibera n.79/2022

Newsletter 263 -16/03/2022

Parere di precontenzioso: Iscrizione alla CCIA ed attività coerenti con l’oggetto della gara

Il requisito di idoneità professionale, consistente nell’iscrizione alla Camera di commercio per attività coerenti con quelle oggetto di gara, può ritenersi soddisfatto da una corrispondenza sostanziale tra l’oggetto della certificazione e quello della prestazione da eseguirsi, anche in assenza di una integrale sovrapponibilità degli stessi. La ricerca di una perfetta coincidenza testuale è, infatti, un’operazione ultronea e irragionevole, in quanto le iscrizioni, le certificazioni, le attestazioni rappresentano documenti preesistenti rispetto alla procedura di gara, formati indipendentemente dalla stessa, per una pluralità di possibili utilizzi.

Qui la Delibera n.80/2022

Newsletter 263 -16/03/2022

Parere di precontenzioso: Qualificazione del Consorzio stabile

La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

 Qui la Delibera n.81/2022

Newsletter 263 -16/03/2022

Parere di precontenzioso: assenza referenze bancarie esclusione immediata 

L’irregolarità, l’omissione o anche la presentazione di una sola referenza bancaria in luogo delle due richieste dalla lex specialis non costituisce, di per sé, una causa di esclusione dalla gara, ma comporta la necessità per la Stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per consentire all’operatore economico di  regolarizzare la documentazione già presentata o di esibire, ai sensi dell’art. 86, comma 4 del Codice, altre prove della adeguatezza, rispetto all’appalto per cui intende concorrere, della propria capacità economico-finanziaria mediante la documentazione integrativa ritenuta idonea.

 Qui la Delibera n.82/2022

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