Newsletter 263 -
Newsletter 263 -13/07/2021
Possesso Requisiti
Nel procedure di gara, il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, quale dogma generale del procedimento di gara «deve essere inteso ed applicato in coerenza con i concorrenti principi di ragionevolezza e proporzionalità, aventi rango non subordinato ai fini della disciplina (per gli aspetti non compiutamente regolamentati in via legislativa) del procedimento selettivo». In materia, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4844 del 24/06/2021, ha precisato che « la pur accertata discontinuità nel possesso del requisito, tanto più laddove esso non appartenga all'ambito dei presupposti soggettivi di partecipazione legislativamente tipizzati, non è suscettibile di determinare l'esclusione del partecipante alla gara, quando (per la durata dell'interruzione, o per altre ragioni), essa non abbia concretamente determinato alcun vulnus all'esigenza dell'Amministrazione di instaurare rapporti contrattuali con soggetti affidabili e qualificati». La III Sezione è giunta a tale conclusione, condividendo l’orientamento maggioritario, e stabilendo che «l’interdittiva antimafia non è (…) un requisito (di ordine generale) (…), ovvero una caratterizzazione soggettiva dell’impresa, ma produce gli effetti di una misura di prevenzione finalizzata a negare l’accesso alle commesse pubbliche alle imprese sospettabili di connessione con la criminalità organizzata». Pertanto «ove gli effetti di un tale sospetto, formalizzati nel provvedimento interdittivo, vengano meno, cessa la ragione stessa della inabilitazione e la sua (temporalmente) circoscritta previgenza non preclude la stipula del contratto, né, a maggior ragione, impone l’esclusione o la revoca dell’aggiudicazione».
Newsletter 263 -13/07/2021
Attenzione allo Stand Still: mancato rispetto porta a inefficacia contratto
In caso di mancato rispetto da parte della stazione appaltante dello stand still (il divieto di stipulare il contratto prima che siano trascorsi almeno 35 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione) si può far valere l’inefficacia del contratto con effetto retroattivo. Il TAR Lazio, Sez. I quater, con sentenza n.7786 del 1 luglio 2021ha chiarito infatti che la violazione non comporta la nullità del contratto ma solo la sua inefficacia. Questa vicenda coinvolge i tanti casi in cui, ad esito delle verifiche o dell’intervento del Giudice Amministrativo in caso di ricorso, l’originario aggiudicatario decada dall’aggiudicazione stessa per l’emergere di elementi ostativi in fase di gara. Lo stand still è stato introdotto per garantire la definitività dell’aggiudicazione prima della sottoscrizione del contratto a tutela della Stazione Appaltante, tuttavia le recenti normative in tema di semplificazioni puntano a velocizzare l’avvio della fase esecutiva anche a rischio di non procedere a tutte le verifiche preventive.
Newsletter 263 -13/07/2021
Discordanza tra offerta tecnica ed economica: la ditta va esclusa
Ha fatto bene, dice il Tar Trento, la stazione appaltante ad annullare in autotutela: il principio del favor partecipationis non può che recedere di fronte a quello della par condicio dei concorrenti e soprattutto a quello di autoresponsabilità dell'operatore.
In una recente pronuncia il TAR Trento con la sentenza n.101 del 22 giugno 2021 ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione della ditta aggiudicataria a seguito del riscontro di una discordanza tra i contenuti dell'offerta tecnica e quelli dell'offerta economica. Nella circostanza in esame la stazione appaltante aveva disposto l'annullamento d'ufficio del provvedimento di aggiudicazione precedentemente disposta a favore dell'offerente. Secondo il G.A. tale discordanza rende incerti i contenuti dell'offerta complessivamente intesa e non può essere invocato per superarla l'errore materiale. Nello specifico alla gara in esame aveva partecipato un Consorzio stabile, risultato poi aggiudicatario. Tuttavia la stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti aveva rilevato che da un lato, in sede di offerta tecnica il concorrente aveva dichiarato di non volere ricorrere al subappalto, acquisendo in questo modo il massimo del punteggio; dall'altro, in sede di offerta economica aveva presentato la dichiarazione di subappalto, peraltro imprescindibile non essendo il concorrente in possesso delle qualificazioni necessarie per eseguire le lavorazioni delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Alla luce di questa manifesta contraddizione e tenuto conto che l'offerta tecnica non poteva essere ritenuta ammissibile, considerato che escludeva il ricorso al subappalto pur non essendo il concorrente qualificato per l'esecuzione di determinate lavorazioni, la stazione appaltante procedeva all'annullamento d'ufficio del provvedimento di aggiudicazione. In sostanza, la presenza di due dichiarazioni tra loro assolutamente alternative e in quanto tali inconciliabili rendeva del tutto incerto il contenuto dell'offerta complessivamente considerata, non potendo certamente il seggio di gara sostituirsi al concorrente per definire quale tra le due dichiarazioni dovesse avere la preferenza.
Newsletter 263 -13/07/2021
La Ragioneria Generale fa chiarezza sugli incentivi al personale P.A.
Con la Circolare n. 18/2021 la Ragioneria Generale dello Stato ha individuato le voci che gli Enti devono escludere dai calcoli del trattamento accessorio per la compilazione del conto annuale 2020. Il provvedimento riguarda l’annualità 2016 e tra le voci di parte stabile escluse dal tetto figurano anche i benefici introdotti dal contratto nazionale del 21 maggio 2018, ovvero le somme relative all’incremento di 83,20 per ciascun dipendente in servizio al 31 dicembre 2015 e quelle per i differenziali delle progressioni orizzontali. Più ampia la platea dei trattamenti esclusi tra le poste variabili del fondo. Tra loro ci sono quelli relativi al trasporto sull’anno successivo di somme già assoggettate al limite nell’anno di competenza; ecco, quindi, i risparmi maturati sul fondo per la remunerazione del lavoro straordinario e le economie provenienti da somme di parte stabile non pienamente utilizzate. Particolarmente interessante, infine, l’elenco delle «risorse a carico del bilancio», quali l’incremento degli stanziamenti per le posizioni organizzative a valere sulle capacità assunzionali, le risorse rimborsate per il finanziamento dello straordinario elettorale e quelle per lo straordinario della polizia locale, accreditate dal Viminale per le maggiori attività svolte durante l’emergenza epidemiologica.
Newsletter 263 -13/07/2021
Assenza per malattia: senza certificazione scatta il licenziamento
La Corte di Cassazione con la sentenza n. 17600/2021 è intervenuta per ratificare la legittimità di un licenziamento disposto a seguito di un’assenza per malattia, anticipata telefonicamente, ma successivamente non suffragata da idonea certificazione. Non è sufficiente infatti che il lavoratore informi con una telefonata il datore di lavoro dell'assenza per malattia, ma deve rivolgersi a una struttura sanitaria pubblica o a un medico convenzionato con il Servizio sanitario nazionale per l'accertamento del proprio stato di salute/malattia, attivando il procedimento di cui all'articolo 55-septies, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che si conclude con l'inoltro (e la ricezione) della certificazione medica al datore di lavoro da parte dell'Inps. La mancanza di questa certificazione è ascrivibile alla nozione di assenza ingiustificata e in quanto tale produce gli effetti prescritti nell'articolo 55-quater, comma 1, lettera b) del citato decreto, ovvero il licenziamento senza preavviso.
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Surroga dei consiglieri possibile anche in seconda convocazione
La commissione speciale del Consiglio di Stato con il parere n.1108 del 28 giugno scorso ha riconosciuto l’illegittimità dello scioglimento del Consiglio comunale, ai sensi dell’art.141 TUEL, per impossibilità del funzionamento se lo stesso può essere ricostituito in seconda convocazione beneficiando del quorum ridotto. Sulla questione il Dipartimento per gli affari interni e territoriali del ministero dell'Interno aveva infatti chiesto un parere al Consiglio di Stato con particolare riferimento all'applicazione dell'ipotesi dissolutoria di cui al comma 1, lettera b), n. 4, ossia quando non possa essere assicurato il normale funzionamento per «riduzione dell'organo assembleare per impossibilità di surroga della metà dei componenti del consiglio». Richiamando l'articolo 38, comma 2, del Tuel, che affida al regolamento l'onere di indicare il numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute, prevedendo che in ogni caso debba esservi la presenza di almeno un terzo di quelli assegnati senza computare il sindaco, il ministero ha sempre ritenuto che l'impossibilità di funzionamento vada riscontrata in tutti i casi in cui la sostituzione dei consiglieri sia impedita per incapienza delle liste dei non eletti ovvero per l'espressa rinuncia di questi ultimi ove presenti, che rendano impossibile la convocazione dell'organo collegiale in prima convocazione per deliberare la surroga. Il Consiglio di Stato ha ribadito che non è necessario che in prima convocazione il quorum sia “astrattamente possibile”, è semplicemente richiesta la doppia convocazione per fare in modo che nella seconda il quorum si abbassi e si possa procedere alla surroga dei consiglieri. Come già evidenziato nella pronuncia dello stesso Consiglio di Stato n. 2273 del 17 marzo scorso, soltanto in questo modo è possibile neutralizzare le potenziali azioni opportunistiche in grado di paralizzare la vita dell'ente e condurre allo scioglimento anticipato in contrasto con la volontà popolare espressasi nelle elezioni.
Newsletter 263 -13/07/2021
Soccorso Istruttorio
TAR. Nelle procedure di gara è legittimo il provvedimento con cui la commissione nominata decida di escludere il concorrente «che non ha allegato alla sua offerta il versamento del contributo ANAC, nel caso in cui, pur avendo attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, la ditta interessata abbia prodotto la prova dell’avvenuto versamento all’ANAC ma lo stesso risulti effettuato alcuni giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara».
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Esito verifica forniture
TAR. È illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di forniture, nel caso in cui «sia emerso che i prodotti offerti dalla ditta risultata vittoriosa non sono conformi a quelli previsti nel capitolato». Invero, a nulla rileva che «il verificatore abbia altresì concluso che le difformità accertate non sono in ogni caso idonee ad incidere negativamente sulle prestazioni e sulla qualità dei prodotti offerti; infatti: a) è compito della P.A. appaltante effettuare l’eventuale giudizio di equivalenza, rispetto alle specifiche tecniche prescritte dal capitolato, nella fase di ammissione e valutazione delle offerte tecniche, in sede di gara; b) la valutazione tecnica di equivalenza non può essere rimessa al giudice amministrativo, quando la commissione giudicatrice ed il responsabile del procedimento abbiano del tutto omesso di svolgerla nel corso del procedimento di gara».
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Esito verifica forniture
TAR. Non può ritenersi illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori, se l’aggiudicatario «ha anticipato, nell’offerta tecnica che l’offerta temporale sarebbe risultata inferiore di almeno 60 giorni rispetto al termine previsto dalla lex specialis». Infatti la conoscenza in anticipo dell’elemento quantitativo di specie «non è idonea a influenzare la valutazione tecnica della Commissione» e, in particolare, «non può considerarsi di per sé “intruso” un elemento temporale nell’offerta tecnica ove questo, come nella specie, non incida sugli aspetti economici dell’offerta «ma tale elemento, per contro, concorre indubbiamente nella formazione del giudizio sulla qualità dell’offerta e non sull’economicità della stessa».
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Principio di equivalenza
TAR. In caso di discordanza tra il contenuto dell’offerta tecnica e quello dell’offerta economica presentata dal concorrente, è ammissibile, in caso di riscontro di un errore materiale, un semplice intervento correttivo. I limiti di tale correzione «si basano sul principio secondo cui il concorrente è gravato dall'obbligo di diligenza che comporta a sua volta l'assunzione dell'altro principio di autoresponsabilità, che implica l'impossibilità di modificare liberamente le dichiarazioni rese in sede di gara, e in primis i contenuti dell'offerta presentata».