Newsletter 263 -
Newsletter 263 -05/10/2021
Il Consiglio di Stato boccia l’avvalimento “interno”
L'avvalimento della certificazione di qualità non può operare all'interno di un raggruppamento temporaneo di imprese nell'ipotesi in cui il disciplinare di gara preveda che tale requisito sia posseduto da tutti i componenti del raggruppamento. Non è quindi possibile che si ricorra al così detto avvalimento "interno", che si verifica nell'ipotesi in cui il requisito venga prestato da un membro del raggruppamento ad altro membro dello stesso. È questo l'interessante principio sancito dal Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271, che interviene nuovamente sul controverso tema dell'avvalimento riferito alla certificazione di qualità, fornendo un ulteriore importante tassello al quadro complessivo già delineato da precedenti pronunce. Come sottolineato dal Giudice amministrativo poiché il prestito del requisito indicato implica la messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria dell'intera organizzazione aziendale complessivamente considerata, ne consegue che quest'ultima, prestando il requisito ad altro componente del raggruppamento, ne rimarrebbe a sua volta priva, non potendosi ammettere una sorta di duplicazione del requisito (e dell'organizzazione aziendale, che ne è il substrato). Nell'ipotesi in cui l'impresa ausiliaria sia esterna al raggruppamento temporaneo non vi è alcun ostacolo alla messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale. Allo stesso modo, questa possibilità va riconosciuta anche nell'ipotesi in cui il disciplinare di gara imponga il requisito della certificazione di qualità solo per l'esecuzione di determinate prestazioni, cosicché è consentito che un'impresa componente il raggruppamento che sia estranea a detta esecuzione presti il suo requisito (cioè metta a disposizione la sua organizzazione aziendale) ad altra impresa raggruppata che invece debba far fronte all'esecuzione delle prestazioni che richiedono il possesso della certificazione di qualità. La situazione è invece del tutto diversa nell'ipotesi in cui il bando di gara preveda espressamente che tutte le imprese componenti il raggruppamento debbano essere in possesso della certificazione di qualità. Infatti in questa ipotesi se si ammettesse che un'impresa del raggruppamento, in qualità di impresa ausiliaria, presti il proprio requisito della certificazione di qualità a favore di altra impresa del raggruppamento, l'effetto sarebbe che la prima, spogliandosi della propria intera organizzazione aziendale, rimarrebbe a sua volta priva del suddetto requisito.
Newsletter 263 -05/10/2021
Rapporto ANAC I Quadrimentre 2021: pochi investimenti, il 90% della spesa su Servizi e Forniture
È stato pubblicato il Rapporto ANAC sui contratti pubblici relativo al primo quadrimestre 2021con riferimento alle procedure di affidamento perfezionate di valore superiore a 40mila euro, per cui è stato pubblicato un bando o avviso. Il rapporto quadrimestrale è suddiviso in 4 sezioni, una generale contenente con le statistiche aggregate dei contratti pubblici e un’analisi congiunturale e le sezioni specifiche distinte per lavori, servizi e forniture. Se per numero di procedure prevalgono gli appalti di servizi e forniture rispetto ai lavori, per importi le forniture raggiungono quasi da sole la metà del valore complessivo, mentre i lavori pubblici si attestano al 10% del totale. Rispetto al quadrimestre settembre-dicembre 2020, si rileva un incremento delle forniture nei settori “ordinari” di circa 9,9 mld di euro pari a circa il 47%, una diminuzione per la componente dei lavori “ordinari” di circa 5,3 mld di euro pari al circa il 41% e una diminuzione per la componente dei lavori “speciali” di circa 9,7 mld di euro pari a circa il 77%. Per quanto riguarda gli appalti dei Comuni emerge che mentre per numero di procedure i Comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti toccano il 60,5% del totale a fronte del 39,5% dei Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, relativamente agli importi sono i secondi a farla da padroni con il 78% del totale a fronte del 22% delle risorse impiegate dai piccoli Comuni. In altri termini, i piccoli Comuni fanno più gare ma hanno meno risorse da spendere. Un monito anche per l’attuazione del PNRR che potrebbe veder valorizzata la capacità amministrativa degli stessi con maggiori risorse da impegnare.
Newsletter 263 -05/10/2021
Onere Dichiarativo
Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, il concorrente è tenuto a dichiarare all’amministrazione aggiudicatrice «il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato». Il Consiglio di Stato nella sentenza n. 6407 del 20/2021 pone l’accento sul fatto che attraverso l’analisi di detta dichiarazione «la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale». In materia, l’Adunanza plenaria (sentenza n. 16 del 28/08/2020) ha precisato che si tratta di un «obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, 1° comma, d.leg. n. 50 del 2016), l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, 5° comma, lett. c) [ora lett. c bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”. Dunque «il provvedimento di esclusione vale al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate». L’onere per l’operatore economico di dichiarare una “precedente esclusione” è, dunque «formula sintetica per dire che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione)».
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Commissioni di Gara
TAR. Nel caso in cui una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni possono far parte della commissione «funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire»
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Illeciti Professionali
CONSIGLIO DI STATO. Ai fini dell’esclusione dalla gara «deve ritenersi irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, d.lgs. n. 50/2016, che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara ».Invero prevale «il principio per cui il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione».
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AsmeLab/1 LEGGE 113/2021: CON GLI “IDONEI” ASSUNZIONI VELOCI NEI COMUNI ASMEL - Di Arturo Bianco
Asmel è al fianco dei Comuni per la formazione di “Elenchi di Idonei” cui gli enti possono attingere per assunzioni a tempo indeterminato e determinato, anche in assenza di fabbisogno di personale, possibilità che è prevista dalla legge di conversione del d.l. n. 80/2021 (art. 3 bis).
La nuova procedura è più veloce dei concorsi pubblici ovvero dello scorrimento delle graduatorie di altri enti e consente di riempire facilmente i vuoti oppure di individuare nuovi profili professionali adeguati alla necessità di attuazione del PNRR.
Sulla base di questa importante novità, i comuni possono dare vita, in forma aggregata, alla effettuazione di “selezioni uniche per la formazione di elenchi di idonei all’assunzione nei ruoli dell’amministrazione degli enti locali”. Per incentivare il ricorso a questo nuovo istituto la disposizione espressamente dispone che le assunzioni a tempo determinato effettuate utilizzando questa procedura debbano essere considerate in deroga al tetto di spesa alle assunzioni flessibili dettato dal legislatore nazionale nel 2010 ed ancora in vigore.
Asmel ritiene che questa possibilità assuma una ulteriore importanza nella attuale condizione, che è caratterizzata dalla ripresa delle assunzioni da parte delle amministrazioni pubbliche, ripresa che si intensificherà nei prossimi mesi sia per il collocamento in quiescenza di molti dipendenti pubblici (si pensi tra tutti a quelli assunti con la legge sulla cd occupazione giovanile del 1975) ed alla necessità di dare attuazione al PNRR. Già oggi molti dipendenti appena assunti si dimettono perché vincitori o idonei in altri concorsi e lo stesso scorrimento di graduatorie risulta molto spesso di difficile attuazione pratica, perché aumenta il numero di quelle che sono esaurite. La nuova disposizione consentirà agli enti di avere a propria disposizione un elenco di idonei da potere chiamare per assunzioni a tempo indeterminato o determinato, il che offre alle singole amministrazioni una opportunità ulteriore.
La norma è del tutto analoga a quelle ampiamente utilizzate e che consentono di dare corso alla formazione di elenchi di professionisti o di imprese “di fiducia” alle quali ricorrere ogni qualvolta si presenti tale necessità. Si deve sottolineare che la utilizzazione di questo istituto è espressamente subordinata alla assenza di graduatorie valide nella stessa amministrazione.
SERVIZIO ASMELAB: CARATTERISTICHE ESSENZIALI
Le disposizioni sono contenute nell’articolo 3 bis e sono state introdotte nella legge di conversione. L’ambito di applicazione è molto ben delineato: possono utilizzare questa possibilità gli enti locali, che sono vincolati a provvedere “in forma aggregata” e l’istituto può essere utilizzato “per vari profili professionali e categorie”, ivi “compresa la dirigenza”.
Ai comuni ed agli altri enti locali Asmel offre la possibilità di utilizzare l’istituto introdotto dal legislatore per la formazione di elenchi di idonei cui attingere per le assunzioni a tempo indeterminato o determinato.
Le modalità di attuazione di questa possibilità esentano le singole amministrazioni da sforzi organizzativi.
Infatti occorre semplicemente che gli enti soci, a seguito della constatata assenza di una propria graduatoria ancora valida cui attingere, stabiliscano di attingere all’elenco di idonei per l’assunzione. Tutti i vincoli e gli adempimenti vengono realizzati a livello di gestione aggregata. Ci si riferisce in particolare alla indizione ed allo svolgimento delle procedure selettive per la iscrizione nell’elenco, alla comunicazione agli idonei della richiesta degli enti aderenti di dare corso ad assunzioni, alla ricezione delle manifestazioni di interesse da parte degli idonei, alla effettuazione delle eventuali procedure selettive, alla formazione ed alla comunicazione della graduatoria di merito, alla gestione ed all’aggiornamento dell’elenco degli idonei.
Newsletter 263 -05/10/2021
AsmeLab/2 - CONCORSI ONLINE DEI COMUNI - Servizi e piattaforma gratuiti
ASMELAB si arricchisce di ulteriori servizi e funzionalità e con gli oltre 7.000 utilizzatori è ormai un chiaro punto di riferimento per la gestione di concorsi e selezioni “smart” nei Comuni!
Inoltre, è già sviluppata la procedura di interconnessione con il Portale Reclutamento della Funzione Pubblica per l’accesso e la ricerca documentale da parte dei candidati in conformità al decreto n. 80/2021 (convertito con legge n. 113 del 6/8/2021).
Ricordiamo che il servizio integrato si compone di:
Piattaforma Concorsi digitali AsmeLab per inserimento dei bandi, raccolta e gestione delle domande di partecipazione con autenticazione sicura dei candidati tramite SPID e invio di comunicazioni a mezzo PEC, personalizzazione della domanda, integrazione con PagoPA, in interconnessione con il Portale Reclutamento del Dipartimento Funzione Pubblica.
Schemi di bando redatti a cura di A. Bianco, direttamente adattabili da parte di ciascun ente e aggiornati alle recenti riforme per tutti i profili e categorie, progressioni verticali, mobilità, ecc.
Raccolta di atti propedeutici e successivi ai concorsi, determina di indizione, regolamento concorsi, convocazione candidati, criteri di valutazione dei titoli, ecc
Ciclo di webinar con risposte a quesiti a cura di A. Bianco.
Strumenti di videoconferenza con supporto da remoto per svolgimento delle prove orali da remoto e delle riunioni di commissioni e sottocommissioni.
Corsi di preparazione ai concorsi pubblici, a cura di esperti del settore e dipendenti e consulenti di amministrazione locali.
Infine gli enti possono visionare o acquisire, tramite il Mercato Elettronico MePal, ulteriori servizi accessori disponibili a condizioni convenienti, dalla pubblicazione dell'estratto dei bandi in Gazzetta ufficiale (-7 giorni rispetto alle tempistiche standard) alla progettazione e gestione di tutte le tipologie di prove scritte (da 2.400 € per singola prova). Per informazioni scrivere a asmelab@asmel.eu.
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Termini Poteri Sanzionatori ANAC
CONSIGLIO DI STATO. La potestà sanzionatoria dell’ANAC non può essere espressa “sine die” «ciò ostando a elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti e di sottolineare la necessità di evitare che i tempi dilatati del procedimento divengano ragione di insicurezza giuridica per gli interessi degli operatori economici coinvolti». Invero «i tempi di avvio del procedimento sanzionatori dell’ANAC rivestono carattere perentorio e rispondono all’esigenza di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione delle sanzioni stesse». In particolare, il nel caso di procedimenti sanzionatori dell’ANAC, ai fini del rispetto del termine perentorio di sessanta giorni dalla acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebito di cui al primo periodo dell’art. 40, comma 2, del relativo Regolamento ciò che deve intervenire è l’inoltro, da parte della unità organizzativa competente per i procedimenti sanzionatori, della proposta di avvio del procedimento al Consiglio dell’Autorità per acquisirne l’approvazione, mentre non rileva la data dell’approvazione della proposta da parte dell’organo deliberante, nonché quella, ulteriore, della comunicazione all’interessata.
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Diritto di Accesso
TAR. L'impresa subappaltatrice ha diritto di presentate istanza di accesso alla documentazione «necessaria per far valere in giudizio le proprie ragioni verso l'impresa subappaltante». La L. n. 241/1990prevede infatti che :« 1) sono accessibili anche i documenti «formati da privati detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale» (articolo 22, comma 1, lettera d); 2) «deve essere comunque garantito l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici» (articolo 24, comma 7)».
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Attestazione SOA/1 Avvalimento interno
CONSIGLIO DI STATO. Nel caso in cui il bando di gara per l’affidamento di un appalto di lavori, prescriva ai fini partecipativi che ciascun concorrente deve essere in possesso della certificazione di qualità (SOA) e che, in caso di RTI, il possesso di tale certificazione deve sussistere in capo a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento, senza distinguere tra categorie di lavori « deve escludersi che una impresa possa avvalersi, ex art. 89 del codice dei contratti pubblici, della certificazione di qualità di una impresa facente parte del medesimo raggruppamento (c.d. avvalimento interno)». Infatti «se il requisito viene fatto oggetto di avvalimento interno al raggruppamento, l’impresa ausiliaria (nel caso di specie la mandataria) se ne priva a favore dell’impresa ausiliata (nel caso di specie la mandante), con la conseguenza che il requisito richiesto dalla lex specialis viene a mancare per almeno una delle imprese raggruppate, essendo il certificato di qualità documento unitario, non frazionabile e non utilizzabile contemporaneamente dai due operatori economici». Ne consegue che «il medesimo certificato di qualità non può essere “speso” contemporaneamente dalla mandataria e dalla mandante, quando entrambe necessitano del suo possesso ai fini della qualificazione» perché « o l’ausiliaria si priverebbe del requisito ceduto/prestato all’altro raggruppato, divenendo così a sua volta carente del requisito richiesto dalla disciplina di gara in capo a tutti i componenti del r.t.i.; – o il requisito soggettivo verrebbe inopinatamente duplicato da parte dei medesimi raggruppati, in violazione della disciplina euro-unitaria ed interna sull’avvalimento».