Il 15 luglio è entrato in vigore il dlgs nr. 14 del 2019, che ha riformulato e riordinato la crisi di impresa e il fallimento (d’ora in poi liquidazione giudiziaria).
Come è noto l’articolato normativo sarebbe dovuto divenire operativo a giugno 2020, 18 mesi dopo la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, ma l’emergenza pandemica del marzo 2020 ne ha posticipato l’entrata in vigore.
Tra gli strumenti principali del codice spicca la composizione negoziata della crisi di impresa, ovvero la possibilità che un’entità giuridicamente organizzata, al sorgere si determinati indicatori, inizi una procedura di risanamento alternativa alla liquidazione giudiziaria.
In particolare, si prevede che (art. 12) l'imprenditore commerciale e agricolo può chiedere la nomina di un esperto al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa, quando si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa. La nomina avviene con le modalità di cui all'articolo 13, commi 6, 7 e 8.
Orbene, tra i vari problemi da affrontare con l’entrata in vigore del CCI vi è quello della compatibilità in concreto con l’esistenza di società partecipate da pubbliche amministrazioni.
È risaputo che l’art. 14 del dlgs 175 del 2016 ha esteso alle società partecipate tutte le normative in tema di risanamento e di liquidazione delle società di capitali.
Per la precisione i commi 1, 2 e 3 prevedono che
Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39.
2. Qualora emergano, nell'ambito dei programmi di valutazione del rischio di cui all' articolo 6, comma 2, uno o più indicatori di crisi aziendale, l'organo amministrativo della società a controllo pubblico adotta senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l'aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento.
3. Quando si determini la situazione di cui al comma 2, la mancata adozione di provvedimenti adeguati, da parte dell'organo amministrativo, costituisce grave irregolarità ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile.
Ora, è pur vero che la l’art. 1 comma 3 fa salve le leggi speciali in tema di società a partecipazione pubblica, ma, in mancanza di normativa apposita, risultano applicabili le disposizioni di cui al CCI.
In questo senso deponeva anche l’art. 4, c. 13, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, in base al quale “le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”, abrogato proprio dal TUSP.
Ciò premesso si pone il problema di non poco momento dei limiti che il testo unico delle società partecipate pone ad iniziazioni di liquidità a favore della controllata.
Innanzitutto, l’art. 21 del TUSP vieta soccorsi finanziari alle società partecipate in perdita per tre esercizi consecutivi e impone agli enti partecipanti un accantonamento pari al risultato negativo della partecipata.
Orbene, un divieto tassativo di ricapitalizzazione di tal fatta poco si concilia con una procedura di assistenza ad una crisi di impresa in cui, tra i vari strumenti a disposizione dell’esperto, vi è anche quello di prevedere sforzi eccezionali dei soci per uscire dalla crisi.
A ciò si aggiungono i doveri di segnalazione dell’organo di controllo (art. 25 octies dlgs 14/2019) che faranno emergere situazioni di crisi di impresa da affrontare da parte dei soci di controllo.
Dispone la norma, infatti, che
1. L'organo di controllo societario segnala, per iscritto, all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell'istanza di cui all'articolo 17. La segnalazione è motivata, è trasmessa con mezzi che assicurano la prova dell'avvenuta ricezione e contiene la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. In pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza di cui all'articolo 2403 del codice civile.
2. La tempestiva segnalazione all'organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull'andamento delle trattative sono valutate ai fini della responsabilità prevista dall'articolo 2407 del codice civile.
È previsto, come si nota, uno specifico obbligo sanzionabile in caso di omessa segnalazione da parte dell’organo di controllo.
Non solo, ma alla emersione dei primi sintomi della crisi anche i creditori qualificati di cui all’art. 25 nonies non potranno non comunicare alla governance della società partecipata pubblica e al suo socio la presenza di fattori di squilibrio.
Insomma, da un lato abbiamo una serie di norme che, a partire dalla spending review del 2012 hanno posto limiti alla costituzione, gestione e finanziamento di società partecipate; dall’altro è entrato in vigore un quanto mai complesso e sofisticato sistema di monitoraggio delle società di capitali, volto ad evitare di intraprendere la strada del fallimento anziché quella del risanamento.
Si tratta di obiettivi entrambi del tutto legittimi e quanto mai opportuni che però, in determinate circostante, potrebbero trovarsi in contrasto.
Se la società di capitali è di proprietà dei soci i quali possono disporre del proprio patrimonio come meglio credono, il socio pubblico di una società privata si trova ad agire tra gli angusti limiti di bilancio e di rispetto della normativa pubblicistica, soggetta ad un analitico onere di rendicontazione e motivazione.
Occorrerà, pertanto, agire nel duplice rispetto della salvaguardia del patrimonio sociale, e quindi dei relativi creditori e delle risorse pubbliche che compongono il capitale iniziale della società partecipata pubblica.
A complicare ulteriormente la situazione vi è il sistema di allerta previsto dal TUSP.
Esso è previsto dall’art. 14 secondo cui qualora emergano, nell'ambito dei programmi di valutazione del rischio di cui all'articolo 6, comma 2, uno o più indicatori di crisi aziendale, l'organo amministrativo della società a controllo pubblico adotta senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l'aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento.
Inoltre a monte dei doveri previsti dall’art. 14 cit., in considerazione delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative nonché dell’attività svolta, si prevede che le società a controllo pubblico siano tenute a valutare l’opportunità di integrare gli strumenti di governo societario con un ufficio di controllo interno strutturato secondo criteri di adeguatezza rispetto alla dimensione e alla complessità dell’impresa sociale, che collabora con l’organo di controllo statutario, riscontrando tempestivamente le richieste da questo provenienti, e trasmette periodicamente all’organo di controllo statutario relazioni sulla regolarità e l’efficienza della gestione (art. 6, c. 3, lett. b).