Newsletter 263 -13/12/2021

Principio di separazione fra offerta economica e offerta tecnica

L’inserimento di elementi di prezzo all’interno della documentazione tecnica costituisce violazione del principio di separazione tra offerta economica e offerta tecnica, che è espressione del principio di segretezza dell'offerta economica ed è posto a garanzia dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.

Consulta qui il Parere di precontenzioso n.763 del 24/11/2021

Newsletter 263 -13/12/2021

Avvalimento infragruppo

Le certificazioni rilasciate da organismi indipendenti disciplinate dall’art. 87 del d. lgs 50/2016 non sono riconducibili ai requisiti di idoneità professionale ma sono attinenti a capacità tecniche e professionali dell’operatore economico e possono, di conseguenza, essere oggetto di avvalimento a condizione che mediante il relativo contratto vengano effettivamente messe a disposizione dell’ausiliato tutte quelle risorse che e hanno consentito all’ausiliario l’attribuzione della certificazione. L’avvalimento infragruppo di una certificazione di cui all’art 87, richiesta dal bando in capo a tutti i componenti del raggruppamento, rende necessario che la Stazione appaltante verifichi attentamente il contenuto del contratto di avvalimento, dovendo accertare, in relazione alla tipologia di certificazione richiesta, se il prestito di tale requisito a vantaggio dell’ausiliata privi o meno del medesimo l’ausiliaria. Nel primo caso il raggruppamento non potrà essere ammesso alla procedura poiché l’ausiliaria, che si è spogliata del requisito in favore dell’ausiliata, risulterà priva del medesimo, nel secondo, invece, dovrà essere ammesso, permanendo il requisito in capo ad entrambi i soggetti del contratto di avvalimento.

Consulta qui il Parere di precontenzioso n.766 del 24/11/2021

Newsletter 263 -10/12/2021

Delibera: Lavori di manutenzione ricorrente

La mancanza di atti progettuali, tesi a stimare gli interventi di manutenzione richiesti sotto il profilo tipologico e dimensionale con la quantificazione degli importi, determina un profilo di indeterminatezza delle prestazioni che non consente ai partecipanti la valutazione dell’effettiva entità delle lavorazioni previste, con conseguente possibile approssimazione della fase di elaborazione del prezzo offerto dai concorrenti e correlata compromissione della regolarità dello svolgimento della procedura aperta, aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.
Gli interventi di manutenzione che comprendono opere strutturali non possono prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo.

Consulta qui la Delibera ANAC n. 742 del 10 novembre 2021

Newsletter 263 -10/12/2021

Immediata impugnazione del bando di gara

CONSIGLIO DI STATO. Secondo un più che consolidato indirizzo giurisprudenziale (da ultimo, Cons. Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4301, che richiama le statuizioni di Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, 7 aprile 2011, n. 4 e 29 gennaio 2003, n. 1), l’immediata impugnazione del bando di gara si impone soltanto qualora esso contenga clausole direttamente ed immediatamente escludenti, che determinano, cioè, la radicale impossibilità di prendere parte alla procedura concorsuale, ovvero quando la legge di gara contenga disposizioni abnormi, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, la formulazione di un’offerta consapevole; invero, solo in queste ipotesi la posizione dell’operatore economico può ritenersi immediatamente lesa dall’adozione delle clausole del bando e l’interesse all’impugnativa può dirsi concreto ed attuale.

Consulta qui il Consiglio di stato n. 7987 del 30 novembre 2021

Newsletter 263 -09/12/2021

Natura del giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta

TAR. Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta, finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile. Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare in concreto che la stessa, globalmente considerata, sia affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara o del RUP. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione. Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.

Consulta qui il TAR Napoli n.7691 del 30/11/2021

Newsletter 263 -09/12/2021

Parere di precontenzioso: Iscrizione nell’Albo Nazionale Gestori Ambientali

L’iscrizione nell’Albo Nazionale Gestori Ambientali è un requisito speciale di idoneità professionale, di natura
soggettiva, che deve essere posseduto da tutti gli operatori economici partecipanti in raggruppamento.
Al fine di soddisfare il requisito richiesto nel bando, la classe di iscrizione all’Albo deve essere posseduta da
ciascuno in ragione dell’importo dei lavori che deve eseguire.

Consulta qui il Parere di precontenzioso n.770 del 24/11/2021

Newsletter 263 -07/12/2021

Il principio di rotazione presuppone l'omogeneità del servizio

La rotazione non è imposta qualora la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis Consiglio di Stato sez. III - 04/02/2020, n. 875). Indicazione, questa, che compare anche nelle linee guida dell’ANAC numero 4, nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206. Infatti, la scelta del contraente, nel caso di specie, è avvenuta con una procedura negoziata, non solo, gli operatori economici sono stati individuati telematicamente tramite elenchi ufficiali ma l’individuazione dell’aggiudicatario è avvenuta con l’oggettivo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infine, il principio di rotazione presuppone anche l'omogeneità del servizio oggetto di gara con quello svolto in precedenza (da ultimo, Cons. Stato sez. V, 15.12.2020, n. 8030). Tale omogeneità è assente nel caso di specie poiché l’attuale servizio non solo è più completo e articolato ma si differenzia da quello precedente anche da un punto di vista qualitativo, si pensi, a mero titolo esemplificativo, al fatto che l’attività di ricerca in archivio e assistenza nella compilazione dei moduli telematici è richiesta la presenza di personale altamente qualificato, di cui almeno un laureato, così come per la saltuaria attività di sportello. Inoltre, le prestazioni oggetto dei due contratti appartengono a differenti categorie merceologiche. 

Consulta qui il TAR Brescia n.1004 del  02/12/2021

Newsletter 263 -02/12/2021

Recenti orientamenti in tema di danno all’immagine Di Marco CATALANO, dottore commercialista

Con una recente sentenza, la nr. 368 del 2021, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Toscana, ha affermato la non punibilità del danno alla immagine nel caso in cui il pubblico dipendente si sia reso colpevole di reati che abbiano sì cagionato un danno alla p.a., ma non rientrino nel novero dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.

Come è noto, il danno alla immagine è una figura di origine pretoria affacciatasi alla ribalta delle cronache giudiziarie della Corte dei conti a partire da metà degli anni ’90 del secolo scorso.

Con tale figura si ricomprende il danno non patrimoniale al prestigio, all’onore, o al decoro della pubblica amministrazione che trova il suo fondamento legislativo nell’art. 97 della Cost.

Il legislatore statale, dopo aver tollerato la figura, la ha regolamentata con una disciplina contenuta in un provvedimento anticrisi, il d.l. nr. 98 del 2009 (cd. Lodo Bernardo).

Secondo la norma, il danno alla immagine poteva essere perseguito solo per i reati di cui all’art. 7 della legge nr. 97 del 2001 (la legge che regola i rapporti tra processo penale e procedimento disciplinare), e il termine di prescrizione decorreva dal passaggio in giudicato della sentenza penale.

Si trattava, come si può agevolmente verificare, di una riduzione dell’ambito di operatività del danno alla immagine, circoscritto ai soli casi di cui all’art. 7 della predetta legge, che a sua volta richiamava i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.

In pratica rimanevano fuori numerose ipotesi di reati che creavano un discredito dell’ente pubblico, come per esempio i reati di violenza sessuale commessi da pubblici dipendenti, sebbene la corte Costituzionale con la sentenza nr. 355 del 2010 avesse ritenuto conforme a costituzione la norma.

Se non che a ottobre del 2016 è entrato in vigore il codice di giustizia contabile il quale nelle sue disposizioni transitorie ha abrogato l’art. 7 predetto. Pertanto, alcune sezioni giurisdizionali regionali hanno ritenuto che con siffatta abrogazione si rispandesse l’originaria nozione di danno alla immagine come danno conseguenza di reati contro la pubblica amministrazione che ne cagionano una lesione del decoro o del prestigio.

A fronte di tali interpretazioni giurisprudenziali con una sentenza di inammissibilità (nr. 191 del 2019) la Corte costituzionale ha affermato che il giudice avrebbe dovuto verificare se il rinvio operato dal comma 30 ter dell’art. 17 del d.l. nr. 78 del 2009 (il lodo Bernardo che ha limitato l’ambito di operatività del danno alla immagine) all’art. 7 della legge nr. 97 del 2001 fosse fisso o mobile.

Più in particolare

4.1.– A fronte di ciò, osserva questa Corte che il giudice a quo non ha vagliato la possibilità che il dato normativo di riferimento legittimi un’interpretazione secondo cui, nonostante l’abrogazione dell’art. 7 della legge n. 97 del 2001, che si riferisce ai soli delitti dei pubblici ufficiali contro la PA, non rimanga privo di effetto il rinvio ad esso operato da parte dell’art. 17, comma 30-ter, del d.l. n. 78 del 2009, e non si è chiesto se si tratta di rinvio fisso o mobile. L’ordinanza, quindi, trascura di approfondire la natura del rinvio, per stabilire se è tuttora operante o se, essendo venuto meno, la norma di riferimento è oggi interamente costituita dal censurato art. 51, comma 7.

In sostanza la Corte costituzionale ha ritenuto che l’art. 7 della legge nr. 97 del 2001 (che limita il danno alla immagine soli ai delitti contro la pa) è rimasto in vita pur dopo la sua abrogazione a seguito della entrata in vigore del codice di giustizia contabile.

Questo orientamento è stato poi sposato dalle Sezioni di Appello della Corte dei conti.

Se queste sono le cose, non può sottolinearsi la schizofrenia legislativa che, se da un lato riduce l’ambito di operatività del danno alla immagine, dall’altro prevede figure specifiche dello stesso.

Ci si riferisce, innanzitutto, all’art. 1, comma 12, della legge nr. 190 del 2012 (la legge cd. Anticorruzione).

Secondo la norma in questione, infatti

In caso di commissione, all'interno dell'amministrazione, di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in  giudicato,  il responsabile individuato ai sensi del comma 7 del  presente  articolo risponde ai sensi dell'articolo 21 del decreto legislativo  30  marzo

2001,  n.165,  e  successive   modificazioni,   nonche'   sul   piano disciplinare, oltre che per il danno erariale  e  all'immagine  della pubblica  amministrazione,  salvo  che  provi   tutte   le   seguenti circostanze:

Altra figura di danno alla immagine è contemplata nel comma 3 quater dell’art. 55 quater del dlgs nr. 165 del 2001, in tema di ingiustificata assenza del dipendete dal posto di lavoro con alterazione del sistema informatico di rilevazione delle presenze.

Nei casi di cui al comma 3-bis, la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei conti avvengono entro quindici giorni dall'avvio del procedimento disciplinare. La Procura della Corte dei conti, quando ne ricorrono i presupposti, emette invito a dedurre per danno d'immagine entro tre mesi dalla conclusione della procedura di licenziamento. L'azione di responsabilità è esercitata, con le modalità e nei termini di cui all'articolo 5 del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, entro i centoventi giorni successivi alla denuncia, senza possibilità di proroga. L'ammontare del danno risarcibile è rimesso alla valutazione equitativa del giudice anche in relazione alla rilevanza del fatto per i mezzi di informazione e comunque l'eventuale condanna non può essere inferiore a sei mensilità dell'ultimo stipendio in godimento, oltre interessi e spese di giustizia.

In questo caso l’intento del legislatore è stato addirittura di sanzionare oltremodo il dipendente, atteso che il danno alla immagine non poteva essere inferiore a sei mensilità di retribuzione.

Fortunatamente a rimediare all’assurdo di una condanna per violazione dell’immagine sproporzionata, il più delle volte, rispetto all’effettivo nocumento patrimoniale, è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza nr. 61 del 2020.

Newsletter 263 -02/12/2021

ASMEL IN AUDIZIONE AL SENATO: PER GLI APPALTI SI SEGUA LA “RICETTA SUSSIDIARIA”

Lo scorso 20 novembre si è svolta a Roma l’audizione di ASMEL presso la Commissione Lavori Pubblici presieduta dal Sen. Coltorti. Nell’occasione, rivendicando quanto fatto in questi anni dall’Associazione a sostegno dei Comuni italiani, tanto da portare la platea associativa in soli dieci anni a 3.700 Enti locali, si è posta l’attenzione sulle storiche rivendicazioni dei Comuni ASMEL, dalla lotta all’associazionismo coatto (GAO), al contrasto al bigottismo normativo in particolare nel settore degli appalti pubblici, rinnovando l’esigenza di ispirare l’ennesima riforma apportata al Codice del 2016 non più secondo la logica dei correttivi ma piuttosto seguendo quella del copy out, il copia e incolla normativo, utilizzando solo le norme essenziali previste dall'UE in linea con quanto avvenuto in paesi come la Germania e il Regno Unito dove la Direttiva europea è stata recepita con poche procedure e senza rilevanti aggiunte di requisiti. È stato infine evidenziato che negli ultimi anni si assistito a una lunga fase di sostanziale negazione dell’autonomia locale, con la centralizzazione dall’alto che ha mostrato diverse falle, di principio e di attuazione (gestioni associate e soggetti aggregatori inutilmente obbligatori da anni...). Ma è evidente che la ricetta è un’altra: l’esperienza dimostra come i decreti Sblocca cantieri e Semplificazioni hanno prodotto un aumento immediato delle procedure semplificate e non competitive, la vera svolta non può quindi che essere incentrata su una valorizzazione della discrezionalità amministrativa. Come ha evidenziato ASMEL al termine dell’audizione l’unica via realmente efficace non può che essere la “ricetta sussidiaria”: il modello europeo, la trasparenza delle procedure telematiche, la qualificazione della committenza locale, regole semplici e chiare - la corruzione trova terreno fertile proprio nell’incertezza normativa – e anche l'Italia, davvero attraverso i Comuni, può ripartire.