Newsletter 263 -
Newsletter 263 -14/12/2021
Omessa dichiarazione dei gravi illeciti professionali
L’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante in termini di individuazione delle condotte integranti gravi illeciti professionali trova, poi, un limite nella motivazione del provvedimento in cui dovrà essere dato adeguato conto dell’iter logico-giuridico seguito, e presuppone comunque il vaglio di rilevanza dell’omissione in considerazione della fisiologica indeterminatezza delle fattispecie cui è ancorata. Sulla necessità del concreto vaglio delle informazioni eventualmente omesse in caso di condanne penali non tipizzate quali cause escludenti, recentemente, ancora si è espressa la sentenza Cons. St. sez. V, n. 4574/2021.
Newsletter 263 -14/12/2021
Qualificazione nella categoria prevalente e subappalto delle categorie scorporabili
Per la partecipazione alla gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, sia sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili. L’affidatario – se sprovvisto della relativa qualificazione subappalterà l’esecuzione ad imprese che ne sono provviste. La validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla Stazione Appaltante il contratto di subappalto; tutto ciò comporta, in definitiva, che il possesso della qualificazione nella categoria prevalente, per l’importo totale dei lavori, giustifica di per sé la partecipazione ad una gara, indipendentemente dalla qualificazione nelle categorie scorporabili, da rendere necessariamente oggetto di subappalto in sede di offerta e di successivi adempimenti, attinenti alla fase di esecuzione contrattuale.
Newsletter 263 -14/12/2021
Inammissibilità dell'integrazione postuma mediante soccorso istruttorio
In sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all’avvenuta aggiudicazione, non può escludersi il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione. Conseguentemente ben è dato alla stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente. Non è invece consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità.
Newsletter 263 -14/12/2021
Impresa esecutrice colpita da interdittiva antimafia
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’opposizione manifestata dalla stazione appaltante alla comunicazione, da parte di un consorzio aggiudicatario di una gara pubblica, di “affiancamento”di un operatore economico originariamente designato quale impresa esecutrice e colpita da interdittiva antimafia, all’impresa esecutrice subentrata, motivata dal venir meno dell’interdittiva per effetto dell’ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis, d.lgs. n. 159 del 2011.
Newsletter 263 -14/12/2021
Il consorzio stabile è un soggetto distinto dai consorziati
Il Consorzio stabile, il quale partecipa a una gara d’appalto in proprio deve ritenersi – in linea di principio – un soggetto distinto dai consorziati, con conseguente irragionevolezza, sotto il profilo della sproporzione, dell’esclusione automatica di tutti i soggetti imprenditoriali che ne fanno parte non designati quali esecutori. Rimane salvo il potere/dovere della stazione appaltante di verificare l’esistenza in concreto di un collegamento tra il Consorzio stabile e le imprese consorziate o tra queste ultime che possa fare ritenere che le offerte sono espressione di un unico centro decisionale con conseguente alterazione della concorrenza; non sono, invece, ammissibili meccanismi automatici i quali sono sproporzionati.
Newsletter 263 -14/12/2021
La rotazione negli affidamenti sottosoglia
La rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente (così, da ultimo, Cons. di St., V, 17.3.2021, n. 2292, e tutta la giurisprudenza ivi citata).
Più in particolare, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti (Cons. di St., V, 27.4.2020, n. 2655; T.A.R. Calabria, I, 11.3.2021, n. 531), e che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. di St., V, n. 2292/2021, § 4.2.9; id., 2.7.2020, n. 4252; id., 27.4.2020, n. 2655, ove la precisazione che il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento). La durata limitata nel tempo – un semestre, anziché l’intero anno scolastico – non vale a differenziare il precedente affidamento, dal punto di vista qualitativo, da quello oggetto di impugnativa.
Newsletter 263 -14/12/2021
Ammissione in gara di imprese con sede nel Regno Unito
Per quanto riguarda gli appalti non contemplati dagli impegni dell’Unione europea a norma dell’accordo dell’OMC (AAP) sugli appalti pubblici e dell’accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione (quali ad esempio gli appalti sotto soglia come risulta essere quello di cui si controverte), gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo.
In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”). L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato è solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso concreto tale opzione è stata esercitata.
Newsletter 263 -14/12/2021
Distinzione tra contratto di cooperazione e subappalto
Sussiste tra la controinteressata e omissis un rapporto continuativo, espressione di un collegamento stabile e generale, non confinato allo svolgimento della singola concessione, nell’ambito del quale le prestazioni contrattuali, a differenza del subappalto, sono svolte direttamente a favore di omissis e solo indirettamente a favore del contraente pubblico, nel rispetto, quindi, di quanto stabilito dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016.
L’istituto previsto dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 - ai sensi del quale “le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: .... le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto” -, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è
evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa «convenzionata»; in tale ottica, il riferimento della disposizione alle «prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari» non assume valenza restrittiva della portata applicativa della previsione, come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l’utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell’impresa affidataria piuttosto che dell’Amministrazione, ma allude alla direzione «giuridica» della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche
agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (C.d.S., Sez. III, n. 5068/2019).
Newsletter 263 -14/12/2021
Breve esame della disciplina del dipendente che segnala illeciti
La legge 190 del 2012 ha introdotto la tutela del dipendente che segnala illeciti, il cd. whistleblower. Si tratta di una novità del nostro ordinamento che, non per favorire fenomeni di delazione e/o spionaggio, ma per consentire l’emersione di episodi di mala amministrazione, ha previsto determinate cautele per il denunciante.
L’ambito soggettivo di applicazione è costituito da tutte le pa di cui all’art. 1, comma 2, dlgs 165 del 2001; quello oggettivo riguarda tutti i fenomeni di corruzione (intesa come commissione di reati contro la pa e di comportamenti comunque illeciti).
Il contenuto della segnalazione
Premesso che si deve trattare si segnalazione scritta, la stessa deve esporre in modo quanto meno presumibile la esistenza di un fatto da addebitare, e se la informazione è falsa o calunniosa, non si deve procedere alla tutela ex art. 54 bis dlgs 165 del 2001.
Quando cessa la “protezione” al denunciante?
Secondo il novellato testo dell’art. 54 bis, comma 3, del dlgs nr. 165 del 2001 L'identità del segnalante non può essere rivelata. Nell'ambito del procedimento penale, l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'articolo 329 del codice di procedura penale. Nell'ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l'identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Nell'ambito del procedimento disciplinare l'identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell'addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell'identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell'incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità.
Le misure di tutela del segnalante
Onde evitare che la pubblica amministrazione adotti misure ritorsive contro il segnalante, sono state previste sanzioni la cui inflizione spetta all’ANAC.
In particolare, qualora venga accertata, nell'ambito dell'istruttoria condotta dall'ANAC, l'adozione di misure discriminatorie da parte di una delle amministrazioni pubbliche o di uno degli enti di cui al comma 2, fermi restando gli altri profili di responsabilità, l'ANAC applica al responsabile che ha adottato tale misura una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro. Qualora venga accertata l'assenza di procedure per l'inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l'adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l'ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro. Qualora venga accertato il mancato svolgimento da parte del responsabile di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute, si applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
Uno sguardo alla giurisprudenza
Se si volge uno sguardo alla giurisprudenza, sia pattizia che interna, non si potrà non notare l’interesse che sta assumendo la figura in esame.
Con la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza 12 febbraio 2018, ric. n. 14277/04, Guja c. Moldavia è stato affermato che
La disposizione convenzionale sulla libertà di manifestazione del pensiero [art. 10 CEDU] copre anche la diffusione di notizie da parte degli impiegati pubblici ma limitatamente alla sussistenza di determinati requisiti. La Corte, pur riconoscendo infatti il rispetto dei vincoli di lealtà, discrezionalità e riservatezza in capo a tali soggetti, apre loro la possibilità di divulgare informazioni relative all’ufficio in cui prestano servizio qualora vi sia un forte interesse pubblico a conoscere la vicenda – come nel caso di specie la lotta alla corruzione - e non esistano congrui canali alternativi per denunciare il fatto.
Gli Stati devono assicurare una protezione ai whistleblower che rivelano fatti di interesse per la collettività. Non basta prevedere un formale rientro di chi ha divulgato informazioni su fatti interni al luogo di lavoro. Ma è necessario che a livello nazionale, anche attraverso l’autorità giurisdizionale, sia garantito al lavoratore lo svolgimento effettivo della propria attività.
Secondo T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, 08-06-2018, n. 3880, inoltre:
L’istituto del whistleblowing non è utilizzabile per scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti di superiori. Questo tipo di conflitti infatti sono disciplinati da altre normative e da altre procedure. Ciò posto, è illegittimo il diniego parziale di accesso agli nelle fattispecie non riconducibili alla normativa dell' art. 54-bis del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Inoltre è stata affermata la legittimità del licenziamento per un uso distorto dell’istituto.
Cass. civ. Sez. lavoro, 24-01-2017, n. 1752
E' legittimo il licenziamento disciplinare intimato al lavoratore pubblico che invii ad alcuni soggetti istituzionali (prefettura, procura della repubblica e Corte dei conti) una memoria contenente la denunzia di condotte illecite da parte dell'amministrazione di appartenenza palesemente priva di fondamento, configurandosi una condotta illecita, univocamente diretta a gettare discredito sull'amministrazione medesima, non potendosi peraltro configurare, nella specie, le condizioni per l'applicabilità della disciplina del c.d. «whistleblowing» ex art. 54 bis D.Lgs. n. 165 del 2001.
De iure condendo
Con la direttiva 2019/1937, del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione, da recepire entro il 17.12.2021 sono state previste implementazioni della possibilità di segnalazione.
Innanzitutto, il presupposto a che scattino le norme sulla tutela del segnalante sono che questi abbia fondati motivi di ritenere che le informazioni segnalate fossero vere al momento della segnalazione e che tali informazioni rientrassero nell’ambito di applicazione della presente direttiva
E’ stato ribadito l’obbligo di mantenere segreta la identità del denunciante.
1. Gli Stati membri provvedono affinché l’identità della persona segnalante non sia divulgata, senza il suo consenso esplicito, a nessuno che non faccia parte del personale autorizzato competente a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni. Altrettanto vale per qualsiasi altra informazione da cui si possa dedurre direttamente o indirettamente l’identità della persona segnalante.
2. In deroga al paragrafo 1, la divulgazione dell’identità della persona segnalante e di qualsiasi altra informazione di cui al paragrafo 1 è ammessa solo qualora ciò rappresenti un obbligo necessario e proporzionato imposto dal diritto dell’Unione o nazionale nel contesto di indagini da parte delle autorità nazionali o di procedimenti giudiziari, anche al fine di salvaguardare i diritti della difesa della persona coinvolta.
Sono stati ribaditi e rafforzati i divieti di ritorsione.
Con la legge 22 aprile 2021, n. 53 (Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri atti dell'Unione europea - Legge di delegazione europea 2019-2020) è stata approvata la delega al recepimento ella direttiva in questione il cui art. 23 è intitolato Principi e criteri direttivi per l'attuazione della direttiva (UE) 2019/1937, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione
Newsletter 263 -13/12/2021
Parere di precontenzioso: Offerta economica pari a zero
L’offerta a prezzo zero non determina l’automatica esclusione dalla gara. La Stazione appaltante deve infatti valutarla alla stregua di un’offerta anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino siffatta scelta economica. L’amministrazione aggiudicatrice deve quindi valutare le informazioni fornite consultando l’offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.
Consulta qui il Parere di precontenzioso n.769 del 24/11/2021