Assenza della firma sull’offerta economica: soccorso istruttorio legittimo per il TAR Sicilia. Forma vs sostanza nelle procedure telematiche

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08/08/2022

Uno degli istituti più controversi del Codice dei contratti pubblici è senza dubbio quello del Soccorso istruttorio. Nel corso della sua evoluzione, dal Dlgs 163/2006 fino all’attuale Dlgs 50/2016 passando per il decreto correttivo del 2017, l’art. 83, co 9, ha gradualmente abbandonato la sua originaria funzione di “caccia all’errore” o di “corsa ad ostacoli”, per divenire – coerentemente con le Direttive di matrice comunitaria – uno strumento di favor partecipationis. Al punto da mettere in discussione – in molteplici casi (specifici) posti al vaglio della giurisprudenza – l’automaticità dell’esclusione in caso di errori/mancanze riferite all’offerta, di norma non soccorribili per espressa previsione della suddetta disposizione codicistica. 

Procedure telematiche: forma vs sostanza

Dello stesso parere il TAR Sicilia che, nella recente sentenza del 15/7/2022 n. 1911, ha annullato l’esclusione da una RDO MEPA nella quale la Stazione Appaltante aveva ritenuto di non attivare il soccorso istruttorio a seguito della mancanza della firma digitale sull’offerta economica di un concorrente. Fatta salva l’impossibilità di integrazione dell’offerta che, come noto, è l’unico elemento non suscettibile di sanabilità mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, co 9, del Codice e dalla necessaria attribuzione della paternità dell’offerta all’operatore partecipante (la sottoscrizione assume così la veste di elemento essenziale la cui mancanza determinerebbe l’impossibilità di accertarne la provenienza), il TAR in parola ha ritenuto fosse più coerente, con una procedura telematica, accogliere una visione “sostanzialistica” della questione: “Invero, «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dell’integrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta “pubblica” per l’apertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692). In questo senso, l’ANAC, con delibera n. 392 del 19 maggio 2021, in un caso praticamente sovrapponibile, con un percorso argomentativo che il Collegio condivide, ha premesso «che consolidato orientamento interpretativo secondo cui l’esigenza di imputare gli effetti dell’atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e che la firma digitale garantisce l’identificabilità di tale soggetto e che, conseguentemente, un difetto di sottoscrizione equivale all’inesistenza stesso che non può essere considerato completo ed è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell’elemento essenziale della forma, determinando l’inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l’offerta». L’ANAC ha però sostenuto l’illegittimità dell’esclusione laddove, in base a circostanze concrete, l’offerta risultasse con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato operatore economico (cfr. delibera ANAC n. 265 del 17 marzo 2020). Prosegue il TAR: “La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta. Ciò sulla base del fatto che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. E pertanto, qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (cfr. ANAC, delibere n. 98 del 3 febbraio 2021, n. 46 del 22 gennaio 2020; n. 685 del 18 luglio 2018; n. 1358 del 20 dicembre 2017; n. 432 del 27 aprile 2017; n. 1298 del 12 dicembre 2017; n. 953 del 7 settembre 2016; n. 10 del 4 febbraio 2015; determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015; in giurisprudenza, cfr. ex multis, Consiglio di. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020 n. 3973; 9 marzo 2020 n. 1655; 21 novembre 2016 n. 4881; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019 n. 13812 e Sez. I, 16 giugno 2016 n. 6923; TAR Toscana, 31 marzo 2017 n. 496)”. 

In conclusione, il Collegio – nell’accogliere il ricorso – ha ritenuto che fosse esperibile il soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione appaltante.  

Non mancano tuttavia posizioni giurisprudenziali diametralmente opposte (cfr. TAR Puglia 244/2018; TAR Lazio n. 803/2020; TAR Lazio 12406/2020; TAR Piemonte 91/2021), secondo le quali la mancanza della firma non possa essere considerata alla stregua di mera irregolarità formale. Casi emblematici riguardano, ad esempio, le offerte presentate dai Raggruppamenti Temporanei d’Impresa per i quali emerge, oltre la necessaria riconducibilità dell’offerta, anche l’esigenza che sorga in capo al raggruppamento una obbligazione “collettiva” (R. Berloco, Il Soccorso istruttorio). 

Conclusioni

Pare chiaro, quindi, come la questione della firma sia ancora oggetto di interpretazioni contrastanti tra ANAC e Giudice Amministrativo. Anche se è innegabile che le moderne tecnologie messe a disposizione degli O.E. e delle Stazioni appaltanti abbiano rivoluzionato alcuni aspetti, ponendo l’accento in taluni casi più sulla sostanza che su adempimenti che –fermo restando il principio di autoresponsabilità -appaiono agli occhi degli operatori economici ancora troppo formali.

COMMENTO BREVE

La firma digitale è un processo informatico finalizzato a connettere la produzione di un documento informatico col soggetto che, sottoscrivendo con firma digitale, manifesta la volontà di averlo prodotto. Sostanzialmente, la firma digitale altro non è se non l’aggancio tra il file generato ed il file di firma, garantito da un certificato pubblicamente riconosciuto ed un processo informatico di aggancio, tale da evidenziare modifiche non volute all’esito finale.

Non è per nulla detto che tale processo debba conseguire esclusivamente al processo di firma digitale. Se una piattaforma ad accesso controllato permette di identificare senza alcun dubbio chi vi inserisce dati e files, con garanzia di tracciamento di eventuali modifiche, il fine e l’esito è il medesimo, sicchè la firma digitale non appare più così utile e necessaria: è esattamente quel che avviene con la posta elettronica certificata.

L’eccesso di formalismo di chi pretende per forza la firma digitale anche in documenti caricati in piattaforme idonee a ricondurre con certezza i documenti stessi all’autore non può essere ulteriormente proseguito e tollerato (lO)

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