Newsletter 263 -
Newsletter 263 -20/01/2022
Discrezionalità tecnica sul criterio tabellare
TRGA. La valutazione delle offerte e l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla medesima. Fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono, dunque, ritenersi inammissibili le censure che riguardano il merito di valutazione per loro natura opinabile, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a.
Peraltro, anche in presenza di criteri/sub-criteri di natura tabellari residua comunque, in capo alla commissione giudicatrice, un margine di discrezionalità tecnica allorché si tratti di verificare se l’elemento oggetto di valutazione dell’offerta risponda o meno a requisiti richiesti dalla lex specialis: una cosa, infatti, è l’applicazione dei criteri di natura tabellare in caso di avvenuta verificazione della sussistenza dei requisiti a tal fine richiesti dal sub-criterio, tutt’altra cosa è, invece, l’accertamento da parte della Commissione se l’offerta possieda o meno detti requisiti. Solamente con riguardo alla prima decisione l’assegnazione del punteggio da parte della Commissione giudicatrice è automatica e non graduabile, mentre con riguardo alla seconda decisione la Commissione è indubbiamente dotata di discrezionalità tecnica.
Newsletter 263 -20/01/2022
Incostituzionale il criterio premiale dell'utilizzo di manodopera regionale
L’art. 75 della legge reg. Piemonte n. 15 del 2020 – attribuendo ai «soggetti aggiudicatori della Regione» il potere di prevedere criteri premiali di valutazione delle offerte a favore degli operatori economici che si impegnino a utilizzare in misura prevalente manodopera o personale a livello regionale – è idoneo a produrre effetti diretti sull’esito delle gare e, indirettamente, sulla scelta degli operatori economici in ordine alla partecipazione alle stesse, incidendo in questo modo sulla concorrenzialità nel mercato. Dall’introduzione dei detti criteri premiali, infatti, possono derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilità di accesso delle imprese al mercato regionale dei contratti pubblici”.
Consulta qui la Sentenza della Corte Costituzionale n.4/2022
Newsletter 263 -20/01/2022
Parere di precontenzioso: Grave illecito professionale
È astrattamente configurabile quale grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, d.lgs. n. 50/2016 il grave inadempimento in cui l’operatore economico sia incorso nella prestazione di servizi sociali per conto di un Ente pubblico anche in esecuzione di una fattispecie negoziale il cui affidamento sia estraneo all’applicazione del d.lgs. n. 50/2016 (e.g. un patto di accreditamento riconducibile al Codice del terzo settore).
Newsletter 263 -20/01/2022
Parere di precontenzioso: Mancata sottoscrizione offerta tecnica da parte del mandante
La sottoscrizione della domanda o dell’offerta costituisce un elemento essenziale, tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, mediante soccorso istruttorio, esclusivamente nell’ipotesi in cui sia accertata la riconducibilità dell’offerta al concorrente in modo da escludere l’incertezza assoluta sulla provenienza.
Newsletter 263 -20/01/2022
Parere di precontenzioso: Requisito di capacità tecnica e professionale
Il requisito dell’esecuzione nell’ultimo triennio di forniture analoghe per un importo minimo, se accompagnata dalla richiesta di comprovare le esperienze pregresse con indicazione di tipologia e caratteristiche delle forniture seguite, è qualificabile come requisito di capacità tecnico-professionale dal quale desumere il dato esperienziale dell’attività svolta nel settore.
Newsletter 263 -19/01/2022
Accenni alla disciplina del dissesto. A cura di Marco CATALANO, giudice contabile
Introduzione
Con la sentenza dell’adunanza plenaria nr. 1 del 2022 il Consiglio di Stato ha fatto il punto sulla disciplina del dissesto degli enti locali, chiarendone i limiti e la compatibilità con il diritto dell’Unione.
Punto controverso era il se nella massa passiva del dissesto andassero inseriti i debiti nati prima del dissesto, ma accertati successivamente; e il limite temporale entro cui far valere nella massa i predetti.
Le questioni affrontate
Innanzitutto si deve chiarire come il dissesto, e la limitazione dei diritti dei creditori (in punto di mancata decorrenza degli intessi), non sia in contrasto con il diritto europeo, poiché la separazione tra crediti antecedenti al dissesto e crediti sorti successivamente, è funzionale ad un risanamento dell’ente locale; diversamente opinando, ammettere che i crediti antecedenti alla dichiarazione e accertato successivamente debbano essere soddisfatti dal comune e non dall’organismo di liquidazione, frusterebbe le finalità di risanamento dell’istituto.
Come è stato affermato dalla dottrina e ribadito dal giudice amministrativo, il dissesto, con la separazione patrimoniale tra debiti dell’ente antecedenti la dichiarazione e attività successiva ha delle caratteristiche similari alla liquidazione giudiziaria. Ovvero, a partire dalla data di irreversibilità della crisi, i debiti antecedenti vengono accertatati e liquidati da un organismo straordinario (il curatore nella liquidazione giudiziaria e l’organismo straordinario di liquidazione nel dissesto); analogamente al crediti civili nel dissesto non maturano interessi; analogamente al diritto fallimentare nel dissesto l’organismo di liquidazione, accertata la massa passiva e l’attivo da liquidare, può disporre il pagamento anche ridotto dei creditori.
In definitiva non può non convenirsi con il Consiglio di Stato laddove afferma che alla luce delle svolte considerazioni, si ritiene che le caratteristiche del procedimento di dissesto siano espressive di un equilibrato e razionale bilanciamento, a livello normativo, con la necessità, da un lato, di ripristinare la continuità di esercizio dell’ente locale incapace di assolvere alle funzioni e i servizi indispensabili per la comunità locale, e, dall’altro lato, di tutelare i creditori.
Quel che era controverso, è che è stato risolto dal giudice amministrativo, è fin quando sia ammissibile inserire nella massa passiva del dissesto dei crediti.
È chiaro, infatti, che vi possono essere dei crediti sorti antecedentemente alla dichiarazione di dissesto, ma il cui accertamento si protrae nel tempo, anche successivamente alla dichiarazione da parte dell’ente locale. Ebbene, fino a che punto l’organismo di liquidazione deve attendere per far rientrare nella massa passiva il credito in contestazione, e quindi accertato successivamente al dissesto?
La risposta è che il credito in contestazione, accertato successivamente, deve essere fatto rientrare nella massa passiva della liquidazione solo fino alla data di approvazione, da parte dell’organismo di liquidazione, del riparto dell’attivo.
Invero, la differenza principale tra dissesto e liquidazione giudiziaria è che, mentre quest’ultima tende alla liquidazione di tutti i beni dell’azienda decotta, con il dissesto, viceversa, l’attività dell’ente continua, senza la zavorra del debito pregresso.
Ecco che innanzitutto l’art. 259 del TUEL prevede che l’ente, entro tre mesi dalla nomina dell’organismo di liquidazione, presenti al Ministero dell’Interno un’ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato, ovvero di bilancio che dimostri come l’ente possa, con le proprie forze, far fronte alla fornitura dei servizi a favore della collettività.
Il 31 dicembre dell’anno di approvazione del bilancio stabilmente riequilibrato è la data che segna la cesura tra debiti della massa, quindi da soddisfare da parte dell’organismo di liquidazione; e debiti propri di funzionamento dell’ente, da soddisfare con il proprio bilancio.
Il quando di tolleranza, relativamente ai crediti antecedenti al 31 dicembre è la data di approvazione, da parte dell’organismo, del provvedimento con il quale si accerta l’integrale soddisfazione dei creditori antecedenti il dissesto.
La soluzione del Consiglio di Stato appare in linea sia con canoni di ragionevolezza, sia con la legislazione successiva al TUEL[1] sia con gli approdi della giurisprudenza contabile, la quale ha affermato che l’approvazione del credito antecedente il dissesto non deve essere ratificato dal Consiglio comunale, ma è di competenza esclusiva dell’organismo di liquidazione[2].
Conclusioni
La sentenza del supremo organo di giustizia amministrativa ha chiarito alcuni punti in tema di dissesto, rilevanti ai fini della ammissibilità di un credito nella massa passiva.
Residuano, però, alcune criticità, derivanti dalla incompiutezza della disciplina del dissesto, rispetto alla analoga disciplina in tema di liquidazione giudiziaria.
In particolare, il legislatore non ha individuato l’autorità giudiziaria competente alle opposizioni avverso le ammissioni o non ammissioni nella massa passiva.
Mentre la legge fallimentare prima, e il codice della crisi di impresa ora regolano minuziosamente l’ipotesi sia di opposizione alla ammissione dei crediti e della possibilità di tardiva ammissione dei crediti, il legislatore del TUEL è laconico sul punto.
Orbene, poiché nel nostro Ordinamento giuridico esiste un giudice degli equilibri finanziari, la Corte dei conti, non sarebbe peregrino attribuire alla giurisdizione del giudice contabile tutte le controversie relative al dissesto, dalla ammissione dei crediti all’impugnazione degli atti dell’organismo di liquidazione.
[1] Ci si riferisce all’art. 5, comma 2, D.L. n. 80-2004 (convertito con L. n. 140-2004) che prevede che “ai fini dell'applicazione degli articoli 252, comma 4, e 254, comma 3, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si intendono compresi nella fattispecie ivi previste tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, pur se accertati, anche con provvedimento giurisdizionale, successivamente a tale data ma, comunque, non oltre quella di approvazione del rendiconto della gestione di cui all’art. 256, comma 11, del medesimo Testo Unico”.
[2] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione nr. 21 del 2020, secondo cui “Per i debiti fuori bilancio rinvenienti da atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre precedente a quello dell’ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato, non assume carattere indefettibile la previa adozione della deliberazione consiliare di riconoscimento, spettando all’organo straordinario di liquidazione ogni valutazione sull’ammissibilità del debito alla massa passiva.”
Newsletter 263 -19/01/2022
Parere di precontenzioso: Limiti alla discrezionalità amministrativa nella scelta del CCNL
La Stazione appaltante non può imporre all’operatore economico aggiudicatario l’applicazione del CCNL Mobilità/Area contrattuale Attività Ferroviarie né per i lavoratori impiegati nel precedente appalto riassorbiti in ragione della clausola sociale, né per il personale impiegato ex novo qualora tale soggetto non rientri nel campo di applicazione di detto CCNL. Infatti, “consolidato, orientamento giurisprudenziale che l’imposizione di un determinato CCNL non può essere giustificata neppure dall’inserimento negli atti di gara di una clausola sociale, avendo la giurisprudenza da tempo chiarito che la clausola sociale non può essere intesa nel senso di imporre all’aggiudicatario subentrante di applicare un determinato CCNL, per essere, invece, rimessa alla sua libera determinazione la scelta del CCNL, che, pertanto, potrà anche essere diverso da quello applicato dal precedente contraente, sempreché siano salvaguardati i livelli retributivi dei lavoratori in modo adeguato e congruo (v., ex multis, Consiglio di Stato, V, 12.9.2019 n.6148)”.
Consulta qui il Parere di precontenzioso n.838 del 21/12/2021
Newsletter 263 -19/01/2022
Parere di precontenzioso: rispondenza del prodotto offerto alle caratteristiche minime richieste dal bando
La lex specialis richiedeva di presentare l’offerta economica di dettaglio dei singoli prodotti, e non anche dei singoli componenti. Pertanto non viene dimostrata alcuna
manifesta contraddittorietà nell’operato della S.A., alla quale spetta la valutazione della rispondenza del prodotto offerto alle caratteristiche minime richieste dal bando e che dichiarava il prodotto offerto dall’aggiudicatario conforme a quanto richiesto e alle proprie esigenze. Pertanto, spetta alla stazione appaltante la valutazione della rispondenza del prodotto offerto alle caratteristiche minime richieste dal bando.
Consulta qui il Parere di precontenzioso n.835 del 21/12/2021
Newsletter 263 -11/01/2022
Legge di bilancio e Milleproroghe 2022: le novità per i Comuni
Riportiamo le disposizioni di interesse per gli enti locali riepilogate nella tabella Legge di Bilancio 2022 e nella tabella D.L. Milleproroghe 2022.
In particolare le novità per la legge di bilancio 2022 (Legge 30.12.2021, n.234) consistono in:
Disposizioni in materia di governance e remunerazione del servizio nazionale della riscossione (art. 1, commi 14 e 15)
Disposizioni in materia di reddito di cittadinanza (art. 1, commi 74-84)
Risorse correnti ai Comuni per i servizi educativi per l’infanzia (art. 1, commi 172-173)
Risorse correnti ai Comuni in materia di trasporto scolastico di studenti disabili (art. 1, comma 174)
Disposizioni per la valorizzazione dei piccoli borghi e delle aree interne (art. 1, commi 353-356)
Incremento del Fondo per la revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici (art. 1, commi 398-399)
Messa in sicurezza strade (art. 1, commi 407-414)
Rifinanziamento progettazione definitiva ed esecutiva a favore degli enti locali (art. 1, comma 415)
Manutenzione scuole (art. 1, comma 533)
Rigenerazione urbana per i Comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti (art. 1, commi 534-542)
Fondi perequativi, finanziamento e sviluppo funzioni fondamentali delle province e delle città metropolitane (art. 1, comma 561)
Incremento risorse correnti comuni fino a 5.000 abitanti in difficoltà economiche (art. 1, commi 581-582)
Disposizioni in materia di indennità dei Sindaci metropolitani, dei Sindaci e degli Amministratori locali (art. 1, commi 583-587)
Fondo per iniziative in favore della legalità e per la tutela degli amministratori locali vittime di atti intimidatori (art. 1, comma 589)
Proroga dei termini in materia di certificazioni degli enti locali per perdita di gettito (art. 1, commi 590-591)
Disposizioni in materia di trattamento accessorio (art. 1, commi 604-606)
Misure in materia di applicazione dei rinnovi contrattuali (art. 1, commi 610- 611)
Proroga esenzione canone unico patrimoniale per occupazioni di suolo pubblico degli esercizi commerciali e ristori ai comuni (art. 1, commi 706-707)
Disposizioni in materia di procedura di riequilibrio finanziario dei Comuni (art. 1, comma 767)
Rifinanziamento fondo demolizione opere abusive (art. 1, commi 873-874)
Misure per la proroga dei contratti di consulenza e collaborazione in essere con soggetti esterni alla pubblica amministrazione (art. 1, comma 995)
Le novità inserite nel milleproroghe 2022 (Decreto-Legge 30.12.2021, n. 228, artt. 1 e 2) sono
Concorsi pubblici, proroga di un anno per i concorsi sulle assunzioni a tempo indeterminato indetti per sostituire rapporti di lavoro cessati dal 2009 al 2012
PIAO, differimento al 30.4.2022
Esercizio in forma associata delle funzioni fondamentali dei comuni, differimento al 30 giugno 2022 di un nuovo modello di esercizio in forma associata delle funzioni fondamentali dei comuni
Newsletter 263 -11/01/2022
FONDI PNRR PER I COMUNI SUPPORTO CENTRO DI COMPETENZA ASMEL E POLITECNICO
Il Centro di Competenza PNRR con oltre il 70% dei progetti ammessi già candidati in partenariato con università e altri soggetti istituzionali - supporta gratuitamente i Comuni per le candidature, la verifica di compliance con le disposizioni per la gestione e la rendicontazione delle misure del PNRR, le progettazioni tradizionali e in BIM, il contract management, il project e il risk management, il monitoraggio Bdap-Mop, la gestione contratti e contenzioso, ecc oltre ai servizi di gestione della fase di gara, in cui opera come Centrale di committenza in conformità all'obbligo ex art. 37 co. 4 del Codice dei contratti pubblici, ripristinato, per gare rientranti in tutto o in parte nel PNRR, dal DL 77/2021, art. 52 co. 1.2.