La materia dell’incentivo per i tecnici progettisti delle pubbliche amministrazioni continua, nella sua applicazione concreta, ad arricchirsi di nuove interpretazioni e nuovi spunti.
Già si è discusso della possibilità di modifica e di adeguamento della percentuale nel caso di variante in corso d’opera, con l’affermazione di principio della attribuzione in caso di variante cui ha fatto seguito una procedura competitiva per il subingresso nell’appalto in corso.
Ulteriore tematica è quella della nozione di gara ai fini della corresponsione della somma in oggetto.
Proprio di recente una sezione di controllo della Corte dei conti, in sede di parere ex art. 7 della legge nr. 131 del 2003 (Corte dei conti sezione Lombardi delibera nr. 173 del 2022), ha ampliato la nozione di gara ai fini della liquidazione.
Secondo i giudici lombardi, relativamente agli incentivi tecnici previsti dall’ art.113 d. Lgs. 50/2016 nel testo vigente è consentito adottare un’accezione estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla corresponsione degli stessi, tale da includere anche forme di affidamento più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare.
Invero, con l’emergere e il favore del legislatore verso forme di affidamento di lavori, servizi e forniture diversi dalla classica gara ci si poneva il problema della spettanza o meno di quota della somma accantonata ex art. 113 del codice dei contratti.
La norma vigente, art. 113 del codice, è stata concepita con riguardo alla procedura normale di affidamento a mezzo gara.
Il comma 2 è chiaro nel riservare la corresponsione ai lavori, servizi e forniture posti a base di gara.
Viceversa, già il dlgs nr 163 aveva espresso un favor verso strumenti alternativi alla tradizionale gara, come il dialogo competitivo, strumenti dinamici di acquisizione e/o altri strumenti più informali rispetto alla gara.
In questo contesto ci si è chiesti, pertanto, se fosse rilevante il nomen iuris dell’atto posto in essere dal responsabile dell’ufficio tecnico della stazione appaltante, oppure se quel che contasse fosse l’affidamento secondo una procedura più o meno selettiva.
La soluzione fornita dalla Sezione Lombardia ha abbracciato questa seconda interpretazione.
Secondo i giudici contabili, le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).
Si tratta di una interpretazione coerente con la disposizione normativa, se interpretata nel senso della corresponsione dell’incentivo ogni volta che sia stato compiuto un autonomo procedimento valutativo da parte della stazione appaltante; ovvero sia stata compiuta una attività negoziale tramite l’espressione di una scelta discrezionale tra più operatori economici astrattamente idonei alla fornitura del bene richiesto dalla amministrazione.
Si tratta, peraltro, di un indirizzo già espresso dalla magistratura contabile.
Tra le tante dalla deliberazione nr. 33 del 2020 della Sezione Controllo dell’Emilia-Romagna, la quale ha asserito che in caso di affidamenti sottosoglia preceduti da selezione di offerenti è possibile la corresponsione del beneficio.
In effetti poiché l’art. 113 del codice di contratti prevede la erogazione di varie frazioni dell’80% del 2%, laddove si sia in presenza di un affidamento diretto senza gara si potranno remunerare, sussistendo i presupposti, le ulteriori attività rientranti nel cono di luce dell’art. 113, anche a causa del depotenziamento della gara tradizionale per opera della legislazione emergenziale emanata in fase di emergenza epidemiologica, come l’art. 2, comma 4, del d.l. nr. 76 del 2020.
D’altra parte, l’abbandono della nozione di gara quale confronto tra più offerenti a seguito della pubblicazione di un bando che specifichi nel dettaglio la richiesta dell’amministrazione è desumibile anche dal nuovo codice dei contratti.
Ci si riferisce alla bozza licenziata dal Consiglio di Stato a settembre del 2022, il cui art. 45 recita così:
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato XIV di cui al comma 1 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento
Come di può agevolmente notare dal piano confronto tra le due dizioni, il dlgs nr. 50, attualmente in vigore, ha come riferimento la gara; l’emanando codice, viceversa, si focalizza sulle procedure di affidamento, ovvero su procedure, anche informali, di outsourcing.
In definitiva, l’abbandono della gara tradizionale, da utilizzare solo in via residuale, in nome di una maggiore dinamicità dell’azione amministrativa, ha comportato un ampliamento delle attività sussumibili all’interno dello spettro da premiare con l’incentivo; non più, come detto, gare tradizionali, ma affidamenti o comunque scelta di contraenti utilizzando il parametro della discrezionalità amministrativa.
Solo quando la scelta di controparte è automatica, allora, non vi sarà spazio per alcun elemento valutativo, con la conseguenza della non spettanza dell’incentivo.