Approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione coincidono. La sentenza del Tar Lazio, Sezione I-bis, 14 giugno 2022, n. 7826 chiarisce quale sia la corretta sequenza procedurale che porta alla sottoscrizione del contratto, correggendo il tiro della sentenza del Tar Abruzzo, L’Aquila, Sezione I, 17/01/2022, n. 23.
Secondo i giudici abruzzesi vi sarebbero tre distinti atti nella sequenza: proposta di aggiudicazione, approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione vera e propria.
Una visione non suffragata dalle previsioni dell’articolo 32 del d.lgs 50/2016 e smentita dalla sentenza del Tar Lazio, il cui pregio consiste nell’esporre l’iter in modo pienamente aderente alle previsioni normative.
I giudici del Tar Lazio prendono spunto dalla “singolarità della sequenza procedimentale” seguita dall’amministrazione competente all’appalto oggetto della causa trattata. In sostanza, a seguito di contestazioni sulla formula matematica per calcolare il punteggio, il responsabile unico del procedimento ha disposto una aggiudicazione “con riserva” in attesa della verifica di congruità delle offerte presentate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 97, comma 3, del codice dei contratti. Con successivo provvedimento, il medesimo Rup ha ritenuto congrue le offerte del primo e del secondo operatore economico in graduatoria.
Il Tar Lazio stigmatizza la dissonanza di tale modo di procedere con le disposizioni degli articoli 32 e 33 del d.lgs 50/2016. Infatti, la proposta di aggiudicazione dovrebbe essere predisposta al termine delle operazioni di gara e, dunque, anche della verifica di congruità delle offerte. Sicchè un’aggiudicazione “con riserva” risulta priva di fondamento (e di senso, si deve aggiungere).
In effetti, compito del Rup è elaborare la “proposta di aggiudicazione”, che, ricorda il Tar è “ soggetta all’approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante (art. 33, comma 1)”, cui segue “la successiva “aggiudicazione”, alla quale provvede la stazione appaltante “previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1”.
I giudici del Tar Lazio richiamano la giurisprudenza consolidata del Consiglio di stato, secondo la quale l’aggiudicazione è un atto tipizzato, avente la funzione di verificare i contenuti della proposta di aggiudicazione e, in caso positivo, di fissare gli esiti della gara, individuando l’operatore economico con cui contrattare, precisando, comunque, che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. Infatti, l’aggiudicazione è atto esclusivamente unilaterale ed amministrativo che legittima la successiva sottoscrizione del contratto, unica fonte del rapporto tra amministrazione appaltatrice ed appaltatore
La sentenza in commento ricorda che “in questo quadro, “l’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha eliminato la tradizionale categoria della ‘aggiudicazione provvisoria’, ma distingue solo tra: la proposta di aggiudicazione, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, cit.; l’aggiudicazione tout court, che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione (tra gli altri, C.d.S., Sez. V, 10 ottobre 2019, n. 6904)”.
La corretta successione procedimentale prevede, quindi, per il Tar Lazio la proposta di aggiudicazione e, successivamente la “approvazione della proposta e conseguente aggiudicazione”.
Dunque, aggiudicazione e approvazione della proposta di aggiudicazione sono un tuttuno. Polichè, del resto, “attraverso la proposta di aggiudicazione viene individuato il candidato migliore alla stregua di quanto risultante dalla valutazione delle offerte in concreto compiuta”.
Nel caso esaminato, l’amministrazione appaltante ha agito in modo ellittico, saltando la proposta di aggiudicazione e disponendo direttamente l’aggiudicazione prima ancora di aver verificato la congruità dell’offerta, condizionando, tuttavia, tale provvedimento agli esiti della verifica stessa. Un errore procedurale evidente. Nel caso di specie, però, per il Tar Lazio, il secondo provvedimento adottato dal Rup a seguito della verifica di congruità può essere considerato come !aggiudicazione”, così saldando i propri effetti con la precedente aggiudicazione “con riserva”, facendola venir meno.