Newsletter 263 -

L’aggiudicazione consiste nell’approvazione della proposta di aggiudicazione

Newsletter 263 -08/08/2022

L’aggiudicazione consiste nell’approvazione della proposta di aggiudicazione

Approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione coincidono. La sentenza del Tar Lazio, Sezione I-bis, 14 giugno 2022, n. 7826 chiarisce quale sia la corretta sequenza procedurale che porta alla sottoscrizione del contratto, correggendo il tiro della sentenza del Tar Abruzzo, L’Aquila, Sezione I, 17/01/2022, n. 23.

Secondo i giudici abruzzesi vi sarebbero tre distinti atti nella sequenza: proposta di aggiudicazione, approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione vera e propria.

Una visione non suffragata dalle previsioni dell’articolo 32 del d.lgs 50/2016 e smentita dalla sentenza del Tar Lazio, il cui pregio consiste nell’esporre l’iter in modo pienamente aderente alle previsioni normative.

Newsletter 263 -08/08/2022

Novità del bando tipo n. 1 di Anac

ANAC torna a modificare il Bando tipo n. 1. Lo ha fatto, con la delibera n. n. 332 del 20 luglio 2022.

La necessità di un restyling nasce dall’esigenza di aggiornare il disciplinare alle pronunce giurisprudenziali più recenti, nonché di effettuare un ulteriore allineamento alle regole introdotte dall’art. 47 del D.L. 77/2021 per quanto concerne l’incentivazione per la parità di genere e generazionale nei bandi di gara.

Si ricorda che il bando tipo era già stato oggetto di revisione nel corso del 2022; la precedente modifica era avvenuta con la delibera n. 154 del 16 marzo 2022.

Le modifiche conseguenti alle pronunce giurisprudenziali

Una delle pronunce giurisprudenziali più importanti, che ha indotto l’Autorità ad una revisione del Bando tipo n. 1 riguarda la sentenza della Corte di Giustizia del 28/04/2022 nella Causa C-642/2020. La citata sentenza aveva fatto emergere l’incompatibilità della disciplina dettata dal Codice degli appalti con la normativa comunitaria con riferimento alla necessità, nel caso di partecipazione alle gare di raggruppamenti, che la mandataria possegga i requisiti di partecipazione in misura maggioritaria ed esegua, sempre in via maggioritaria, le prestazioni contrattuali.

Nella nuova relazione illustrativa del Bando tipo n 1 si prende atto della sentenza della Corte di Giustizia la quale interpreta l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria. Tale decisione impone l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di disapplicare l’articolo 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici che fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24. Ed invero, con riferimento ai requisiti di partecipazione, l’articolo 19, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24 prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58 di tale direttiva. Tuttavia, l’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma impone che i requisiti siano posseduti in misura maggioritaria dalla mandataria del raggruppamento.

Con riferimento all’esecuzione delle prestazioni, l’articolo 63 della direttiva precisa, al suo paragrafo 2, che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento». Tuttavia, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

In ogni caso, non potendosi, l’Autorità, sostituire al legislatore nazionale, l’intervento sul bando tipo è stato limitato allo stretto necessario e quindi ha riguardato essenzialmente le previsioni direttamente interessate dalla pronuncia della Corte di giustizia. 

L’intervento sul bando tipo n. 1

La revisione sopra citata ha comportato, quindi, una modifica (disapplicativa della norma codicistica) del Bando tipo n. 1, pertanto sono state indicate le decisioni che le amministrazioni aggiudicatrici possono assumere nel bando di gara, in conformità alla normativa Unionale e alle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia.

Si riporta, di seguito, un estratto del Bando tipo n. 1 con le modifiche in questione.

6.4 Indicazioni per i raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, GEIE

Omissis

[Se richiesto] Il requisito relativo al fatturato globale di cui al punto 6.2 lettera c) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo nel complesso. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.

[o in alternativa]

[Se richiesto] Eventuale, nel caso in cui la stazione appaltante rinvenga una motivazione obiettiva che giustifichi la previsione Il requisito relativo al fatturato globale di cui al punto 6.2 lettera c) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo nei termini di seguito indicati … [la stazione appaltante indica le eventuali modalità con cui il raggruppamento deve ottemperare ai requisiti nel rispetto dei principi di proporzionalità,l’eventuale percentuale/altra misura specifica richiesta per la mandataria e/o per le mandanti]. Detto requisito deve essere comunque posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.

[Se richiesto] Il requisito relativo al fatturato specifico di cui al punto 6.2 lettera d) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo orizzontale nel complesso. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria. 

[o in alternativa] 

[Se richiesto[Eventuale, nel caso in cui la stazione appaltante rinvenga una motivazione oggettiva che giustifichi la previsione:] Il requisito relativo al fatturato specifico di cui al punto 6.2 lettera d) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo orizzontale nei termini di seguito indicati: … [la stazione appaltante indica le eventuali modalità con cui il raggruppamento deve ottemperare ai requisiti, nel rispetto del principio di proporzionalità]  l’eventuale percentuale/altra misura minima richiesta per la mandataria e/o per le mandanti]. Detto requisito deve essere comunque posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.

[Se richiesto] Il requisito relativo al fatturato specifico di cui al punto 6.2 lettera d) relativo alla prestazione principale deve essere soddisfatto, in caso di raggruppamento temporaneo verticale, dall’impresa che esegue la prestazione principale dalla mandataria; il fatturato specifico relativo alle prestazioni secondarie deve essere soddisfatto dalle mandanti esecutrici o da queste ultime unitamente alla mandataria.

Nel raggruppamento misto si applica la regola del raggruppamento verticale e per le singole prestazioni (principale e secondaria) che sono eseguite in raggruppamento di tipo orizzontale si applica la regola prevista per quest’ultimo.

[Se richiesto] Il requisito relativo ai rapporti minimi tra attività e passività richiesti al precedente punto 6.2 lettera e) deve essere soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso.

[o in alternativa] 

[Se richiesto] [Eventuale, nel caso in cui la stazione appaltante rinvenga una motivazione oggettiva che giustifichi la previsione] Il requisito relativo ai rapporti minimi tra attività e passività richiesti al precedente punto 6.2 lettera e) deve essere soddisfatto da …[la stazione appaltante indica quali soggetti devono possedere il requisito, nel rispetto del principio di proporzionalità]

[Se richiesto] Il requisito relativo alla copertura assicurativa di cui al punto 6.2 lettera f) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo nel suo insieme.

[In caso di servizio/fornitura “di punta” richiesto nella prestazione principale] Il requisito del servizio/fornitura di punta di cui al precedente punto 6.3 lettera g) deve essere posseduto per intero dalla mandataria dall’impresa che esegue la prestazione principale.

[In caso di servizio/fornitura “di punta” richiesto in una prestazione secondaria] Il requisito del servizio/fornitura di punta per la prestazione secondaria di cui al precedente punto 6.3 lettera g) deve essere posseduto per intero dall’impresa esecutrice.

[Eventuale in caso di elenco di servizi/forniture analoghi] Il requisito dell’elenco dei servizi/forniture analoghi di cui al precedente punto 6.3 lettera g) deve essere posseduto nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale, sia dalla mandataria, sia dalle mandanti. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo verticale il requisito deve essere posseduto dalla mandataria  dall’impresa che esegue la prestazione principale.

[In caso di elenco di servizi/forniture analoghi richiesti in una prestazione secondaria] Il requisito dell’elenco dei servizi/forniture analoghi per una prestazione secondaria di cui al precedente punto 6.3 lettera g) deve essere posseduto dall’impresa che esegue la prestazione dall’operatore economico che esegue la prestazione. 

Nel raggruppamento misto si applica la regola del raggruppamento verticale e per le singole prestazioni (principale e secondaria) che sono eseguite in raggruppamento di tipo orizzontale si applica la regola prevista per quest’ultimo.

[Se previsti ulteriori requisiti di capacità tecnica e professionale di cui al punto 6.3 lettere da h) a u)] Il requisito relativo a … [di cui al precedente punto 6.3 lettera [indicare i riferimenti degli ulteriori requisiti richiesti] deve essere posseduto dal: … [la stazione appaltante indica quali soggetti devono possedere il requisito] raggruppamento nel suo insieme [o in alternativa, nel caso in cui la stazione appaltante rinvenga una motivazione obiettiva che giustifichi la previsione]

[Se previsti ulteriori requisiti di capacità tecnica e professionale di cui al punto 6.3 lettera da h) a u)] Il requisito relativo a … di cui al precedente punto 6.3 lettera ……..[indicare i riferimenti degli ulteriori requisiti richiesti] deve essere posseduto da…… [la stazione appaltante indica quali soggetti devono possedere il requisito, nel rispetto del principio di proporzionalità].

[Eventuale, nel caso in cui la stazione appaltante rinvenga una motivazione obiettiva che giustifichi la previsione di prestazioni essenziali]: Le seguenti prestazioni sono ritenute essenziali [la stazione appaltante indica le prestazioni considerate essenziali]. Dette prestazioni devono essere eseguite da………….. [la stazione appaltante indica il soggetto che deve eseguire le prestazioni essenziali, nel rispetto del principio di proporzionalità e di corrispondenza tra possesso dei requisiti ed esecuzione delle prestazioni cui detti requisiti si riferiscono].

Le modifiche conformi all’art, 47 del d.l. 77/2021

Come si accennava, l’ANAC ha sentito la necessità di modificare il Bando tipo, rendendolo più conforme all’art. 47 del D.L. 77/2021 (“Pari opportunità e inclusione lavorativa nei contratti pubblici nel PNRR e nel PNC”) con una incentivazione per la parità di genere e generazionale nei bandi di gara.

Nella nuova relazione illustrativa l’ANAC ha arricchito le dichiarazioni necessarie ad una più aderente applicazione del citato art. 47.

Infatti, oltre alle dichiarazioni già inserite con l’ultima revisione del Bando tipo, quali:

aver assolto agli obblighi di cui alla legge n. 68/1999;

assunzione dell’obbligo, in caso di aggiudicazione del contratto, di assicurare all’occupazione giovanile una quota pari o superiore al 30% ovvero quella inferiore in caso di deroga, e a quella femminile una quota pari o superiore al 30% ovvero quella inferiore in caso di deroga, delle nuove assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali;

sono state aggiunte le seguenti:

numero di dipendenti impiegati al momento della presentazione della domanda di partecipazione;

nel caso di operatori economici che occupano un numero di dipendenti pari o superiore a quindici e non superiore a cinquanta: dichiarazione di non essere incorsi, nei dodici mesi precedenti alla presentazione della domanda, nell’inadempimento dell’obbligo di produrre alla stazione appaltante di un precedente contratto d’appalto, finanziato in tutto o in parte con i fondi del PNRR o del PNC, la relazione di cui all’articolo 47, comma 3 del decreto legge n. 77 del 2021.

Con riferimento all’assunzione dell’obbligo di assicurare le quote previste dalla legge all’occupazione giovanile e femminile, è stata rimessa alle stazioni appaltanti la scelta se richiedere la stessa nella domanda di partecipazione oppure nell’offerta tecnica, proponendo due clausole tra loro alternative. Ciò in quanto, sebbene il dato normativo qualifichi il requisito come elemento essenziale dell’offerta, potrebbe essere più conveniente richiedere la relativa dichiarazione nella domanda amministrativa, per consentire la verifica unitamente agli altri requisiti di carattere generale e attivare in tale fase il soccorso istruttorio.

Newsletter 263 -08/08/2022

Assenza della firma sull’offerta economica: soccorso istruttorio legittimo per il TAR Sicilia. Forma vs sostanza nelle procedure telematiche

Uno degli istituti più controversi del Codice dei contratti pubblici è senza dubbio quello del Soccorso istruttorio. Nel corso della sua evoluzione, dal d.lgs. 163/2006 fino all’attuale d.lgs. 50/2016 passando per il decreto correttivo del 2017, l’art. 83, co 9, ha gradualmente abbandonato la sua originaria funzione di “caccia all’errore” o di “corsa ad ostacoli”, per divenire – coerentemente con le Direttive di matrice comunitaria – uno strumento di favor partecipationis. Al punto da mettere in discussione – in molteplici casi (specifici) posti al vaglio della giurisprudenza – l’automaticità dell’esclusione in caso di errori/mancanze riferite all’offerta, di norma non soccorribili per espressa previsione della suddetta disposizione codicistica

Newsletter 263 -08/08/2022

Assenza della firma sull’offerta economica: soccorso istruttorio legittimo per il TAR Sicilia. Forma vs sostanza nelle procedure telematiche

Uno degli istituti più controversi del Codice dei contratti pubblici è senza dubbio quello del Soccorso istruttorio. Nel corso della sua evoluzione, dal d.lgs. 163/2006 fino all’attuale d.lgs. 50/2016 passando per il decreto correttivo del 2017, l’art. 83, co 9, ha gradualmente abbandonato la sua originaria funzione di “caccia all’errore” o di “corsa ad ostacoli”, per divenire – coerentemente con le Direttive di matrice comunitaria – uno strumento di favor partecipationis. Al punto da mettere in discussione – in molteplici casi (specifici) posti al vaglio della giurisprudenza – l’automaticità dell’esclusione in caso di errori/mancanze riferite all’offerta, di norma non soccorribili per espressa previsione della suddetta disposizione codicistica

Newsletter 263 -08/08/2022

Cassazione ai sindaci: incaricate pure gli amici con procedure pretestuose, niente abuso d’ufficio

La sentenza della Cassazione Penale, Sezione 6, 10.6.2022, n. 28402, illustra perfettamente gli effetti della modifica dell’abuso d’ufficio: lo scudo penale contro uno dei più odiosi metodi seguiti dai politici, cioè assegnare incarichi remunerati (si sta parlando di 168.153,96 euro) con casse pubbliche a chi si è speso per loro in campagna elettorale.

Tutto, in barba ad ogni principio di efficienza, efficacia, imparzialità buon andamento. Una riforma del codice penale costruita esattamente allo scopo di creare una barriera impenetrabile contro le responsabilità di chi gratifica le corti e coorti dell’apparato elettorale con incarichi pagati dalla collettività.

Newsletter 263 -08/08/2022

Gli albi di idonei. L’esperienza dei Comuni Asmel

di Arturo Bianco

L’approvvigionamento del personale nelle amministrazioni locali costituisce uno snodo di straordinario rilievo, da cui dipende in buona misura il miglioramento della qualità dell’attività amministrativa. La formazione di albi di idonei da cui gli enti possono attingere per le assunzioni a tempo determinato e indeterminato costituisce, tanto più nella esperienza che sta realizzando l’Associazione Asmel, una importante e positiva opportunità che consente allo stesso tempo di coniugare le esigenze di avere sottomano un elenco da cui potere attingere rapidamente e di potere contare su professionalità ben selezionate.

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