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Osservatorio Appalti e Contratti - 2013

OSSERVATORIO APPALTI E CONTRATTI - ANNO 2013

L'Osservatorio favorisce la diffusione e lo scambio di informazioni e procedure supportando i Comuni associati nelle attività di predisposizione dei bandi e di aggiudicazione di lavori, servizi e forniture. Grazie a un gruppo di esperti che segue l’evolversi delle procedure è possibile avanzare proposte integrative e correttive attraverso anche la condivisione di una serie di strumenti pratici, quali schemi di bandi e disciplinari di gara, capitolati e contratti, regolamenti. Gli associati possono acquisire le informazioni di maggiore interesse selezionate dagli esperti comunicando le loro specifiche esigenze (elenco annuale LLPP, ecc).

20 dicembre
LA CUSTODIA INIDONEA DEI PLICHI FA ANNULLARE LA GARA
La mancata adozione di misure idonee alla custodia delle buste può comportare l’annullamento della gara. Il TAR Campania Napoli sez. I con la sentenza n. 5549/2013, rinviando al consolidato orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. III, 25 novembre 2011 n.6266; III, 13 maggio 2011 n.2908; V, 7 luglio 2011 n.4055; V, 5 ottobre 2011 n.5456) ha ritenuto fondata la doglianza di una ditta che aveva denunciato la possibile alterazione del contenuto dei plichi in corso di gara. Nella circostanza la Commissione aveva disposto dapprima l’esclusione e poi la riammissione di una concorrente in una seduta successiva alla prima per il “ritrovamento” di un documento mancante. Il giudice ha rilevato che circostanze che accertino l’inadeguatezza della custodia dei plichi “rende l'intera procedura illegittima per contrasto con gli evocati principi di pubblicità e trasparenza, e quindi, con essa, i successivi atti di gara, ivi compresa l'aggiudicazione”.Rischio, questo, che non si verifica con la conservazione telematica delle offerte che è tra le funzionalità garantite dall’uso della piattaforma telematica ASMECOMM gestita dalla Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE S.C. a r.l.  Nel corso del 2013 circa il 50% delle procedure esperite dai Comuni ASMEL attraverso la Centrale di Committenza si è svolto in modalità interamente telematica. Questa scelta ha consentito alle Stazioni Appaltanti, tra l’altro, di raccogliere tutta la documentazione prodotta dalle ditte concorrenti in un fascicolo elettronico, senza rischi di alterazione dei contenuti, sia in fase di gara che anche per eventuali verifiche e controlli successivi alla stessa nel pieno rispetto di quanto disposto dal D.Lgs. n. 163/2006.

12 dicembre
PER LE NOTIFICHE DI GARA BASTA LA PEC
Il TAR Lombardia Sez. III con sentenza n. 2677 del 3 dicembre scorso ha ulteriormente evidenziato la validità della notifica a mezzo pec “anche se la disciplina di gara non identifica uno specifico mezzo per l’effettuazione delle comunicazioni e degli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici”, essendo tra quelle individuate dall’art. 77 del D.Lgs. n. 163/2006. “E’ irricevibile, essendo da ritenere tardivo, un ricorso giurisdizionale proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione di una gara di appalto, che sia stato notificato oltre il termine perentorio decadenziale di trenta giorni ex art. 120 c.p.a. dalla relativa comunicazione effettuata dalla stazione appaltante alla ditta interessata a mezzo PEC”.
L’espletamento delle gare telematiche da parte della Centrale di Committenza Asmel Consortile, anche in caso di presentazione delle offerte in modalità tradizionale, consente ai Comuni di avvalersi della piattaforma oltre che per tutte le comunicazioni previste dal Codice dei Contratti anche per la gestione dei quesiti di gara, la pubblicazione di precisazioni e l’integrazione della documentazione “con valore di notifica” agli operatori economici accreditatisi. Il vantaggio pratico sin qui riscontrato in numerose procedure esperite attraverso la piattaforma ASMECOMM è stato indubbiamente quello di snellire le modalità di comunicazione tra le ditte e le Stazioni Appaltanti, azzerando i tempi di notifica e riducendo, di conseguenza, al minimo anche il periodo di decorrenza dei termini di oppugnabilità.

5 dicembre 2013
NELLE GARE A EVIDENZA PUBBLICA NESSUN FALSO È “INNOCUO”
Il TAR Calabria si è recentemente pronunciato sull’inammissibilità del cosiddetto “falso omissivo innocuo” rispetto alla mancata dichiarazione da parte di una ditta dell’esistenza di un provvedimento di incapacità a contrattare con la P.A. sebbene “sospeso”. “Nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione, che trova la sua giustificazione nell'art. 75, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 in tema di autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, ovverosia dall'ammissione alla gara (ex plurimis T.A.R. Palermo Sicilia sez. III 17 luglio 2012 n. 1563)."
Una circostanza simile si è verificata nella gara espletata dal Comune di Tarsia attraverso della Centrale di Committenza ASMEL e che aveva visto l’esclusione di una ditta in quanto il concorrente aveva dichiarato l’inesistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38, sebbene vi fosse a suo carico una condanna penale per un incidente colposo legato all’attività di impresa.
Come ha puntualmente evidenziato il TAR Calabria Catanzaro, nella sentenza n. 1093 del 25/11/2013, infatti, “ragioni di logica inducono a concludere che la tesi del cd. falso innocuo non può trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire perché consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara: pertanto, una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o non di partecipare alla procedura competitiva.
 

28 novembre 2013
LEGITTIMA L’ESCLUSIONE SE LA DITTA NON HA SVOLTO “SERVIZI ANALOGHI”
Il TAR Catania è intervenuto in merito alla valutazione restrittiva data da una Stazione Appaltante nella verifica dell’espletamento dei servizi analoghi richiesti dalla Lex Specialis. Come si legge nella sentenza n. 2786 del 21/11/2013, “le stazioni appaltanti sono legittimate, in forza della disposizione di cui all'art. 42, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici, a prescrivere requisiti di partecipazione che si sostanziano nel comprovato svolgimento di servizi analoghi a quello che forma l'oggetto della gara, onde conseguire la preventiva dimostrazione in ordine all'affidabilità del concorrente con riguardo alle prestazioni contrattuali.” La richiesta della Stazione Appaltante di richiedere tra i requisiti di partecipazione l’aver già svolto “servizi analoghi” e non “servizi identici” è comunque suscettibile di valutazione in sintonia con la ratio della Lex Specialis “purché tale scelta si appalesi proporzionata rispetto agli scopi perseguiti in concreto”.
E’ pertanto legittima l’esclusione di una ditta nel caso in cui i requisiti posseduti non riguardino servizi del tutto analoghi ovvero assimilabili a quelli oggetto dell’appalto (nel caso specifico la ditta voleva venissero valutati i servizi di gestione di aree di sosta di autoveicoli in una gara per la gestione degli ormeggi portuali).
I requisiti speciali, infatti, servono a verificare la capacità del concorrente ad espletare quella data attività, condizione non garantita né dal mero volume di affari, né dall’aver assolto servizi “simili”, ma che richiedono un’organizzazione logistica, di risorse e di mezzi strutturalmente differente rispetto a quella oggetto dell’appalto. In alcune gare espletate attraverso la piattaforma della Centrale di Committenza Asmel, in particolare nel settore del conferimento dei rifiuti urbani, si è disposta l’esclusione per ditte che avevano maturato il volume di affari previsto per “servizi analoghi” attraverso lo svolgimento di servizi ed attività non direttamente riconducibili a quelle oggetto di gara ma soltanto marginalmente legate alla raccolta dei rifiuti urbani. E’ stato infatti evidente, in tali circostanze, che l’organizzazione di mezzi richiesti, ad esempio, per lo smaltimento di pneumatici non fosse assimilabile alla raccolta e smaltimento di rifiuti urbani “porta a porta”

21 novembre 2013
PREZZO PIÙ BASSO: IL CAOS DEL COSTO DELLA MANODOPERA
L’entrata in vigore a fine agosto dell’ art. 32, comma 7-bis, del Decreto Legge n. 69/2013 (c.d. Decreto del Fare) ha creato notevoli difficoltà alle P.A. che avevano in programma l’indizione di gare d’appalto subito dopo la pausa estiva.
Il nuovo comma 3-bis dell’art. 82 del D.Lgs. n. 163/2006 ha modificato il valore da porre a base di gara nel caso di un’offerta con il prezzo più basso. La disposizione normativa, infatti, prevede che: “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”. Ciò ha comportato la necessità in capo alle Stazioni Appaltanti di modificare i quadri economici di progetto al fine di procedere all’indizione delle nuove gare, tanto negli appalti di lavori che di servizi.
La norma ha sostanzialmente riproposto, sebbene limitatamente alle procedure di gara le cui offerte sono valutate con il prezzo più basso, la vecchia formulazione dell’art. 81 comma 3-bis, introdotta dalla legge n. 106/2011, che fissava lo stesso principio indifferentemente sia per le gare con offerta con il prezzo più basso che per quelle con offerta economicamente più vantaggiosa. Allora, dopo diversi tentativi di fare chiarezza, preso atto delle innumerevoli difficoltà applicative, il Legislatore decise per l’abrogazione della norma, soluzione che viene richiesta anche per la nuova formulazione. Come è stato rilevato da più parti, occorre tener conto infatti non solo dei disagi nel breve periodo, ma soprattutto della difficoltà oggettiva di calcolare “a monte” l’incidenza dei costi di personale fortemente condizionati sia dall’organizzazione dell’impresa in sede di esecuzione dell’appalto, sia dalla stessa disciplina contrattuale applicata su cui incide anche la registrazione territoriale dell’azienda.
Tuttavia in queste settimane la Centrale di Committenza Asmel Consortile ha potuto verificare come i Comuni, nella necessità di intervenire sulle gare in pubblicazione sia nel settore dei lavori pubblici che dei servizi, abbiano due diverse strade: la prima, quella di modificare il quadro economico a base di gara utilizzando come parametro per lo più i prezzari regionali; la seconda, laddove le caratteristiche dell’appalto lo rendevano opportuno, quella di applicare alle procedure di gara il sistema ex art. 83 (Offerta economicamente più vantaggiosa) lasciato immune dalla nuova disposizione normativa.

15 novembre 2013
C’È ESCLUSIONE SENZA ALCUNE DICHIARAZIONI EX ART. 38
L’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione dell’offerta le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 comporta l’esclusione del concorrente anche se la lex specialis non lo abbia espressamente previsto. Sul punto si è pronunciato di recente il TAR Toscana con sentenza n. 1465 del 28/10/2013:  <<Invero il citato art. 38 comma 2 introduce un precetto autonomo, valevole anche nel caso in cui il bando non lo recepisca espressamente o non ne presidi l’osservanza prevedendo l’estromissione dalla gara>> (sul punto cfr. Cons. Stato, III, 2.7.2013, n. 3550; TAR Sicilia, Palermo, III, 17.10.2012, n. 2050).
Il TAR si è pronunciato in merito al ricorso di una ditta esclusa dalla gara per aver omesso la dichiarazione relativa ad un decreto di condanna; la ricorrente aveva rivendicato l’applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006 in merito alla tassatività delle cause di esclusione. Il Giudice Amministrativo ha chiarito che l’art. 46 comma 1 bis  <<pur circoscrivendo le ipotesi di esclusione dalla gara, non può venire in soccorso al concorrente che non abbia adempiuto all’obbligo di rendere la dichiarazione prescritta dall’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, giacchè il citato art. 46 comma 1 bis legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia qualora una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia qualora la norma di legge imponga adempimenti doverosi pur senza prevedere espressamente l’esclusione (Cons. Stato, III, 16.3.2012, n. 1471).>> Il principio è da ritenersi naturalmente applicabile anche per le dichiarazioni degli altri soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni, tra queste non esclusa la ditta ausiliaria in caso di avvalimento. Ipotesi verificatasi nel caso di una procedura d’appalto di lavori svoltasi presso la sede amministrativa della Centrale di Committenza Asmel Consortile indetta dal Comune di Dugenta (BN). Nel caso concreto la Commissione di Gara ha correttamente disposto l’esclusione di una concorrente per l’assenza della dichiarazione ex art. 38 da parte della ditta ausiliaria, ritenendo sufficiente il dettato del D.Lgs. n. 163/2006 anche se nel bando le stesse dichiarazioni non erano state puntualmente e specificamente indicate rispetto agli altri soggetti coinvolti nell’avvalimento.

8 novembre 2013
NON C’E’ ESCLUSIONE DALLA GARA PER LA MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA
La mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale in sede di offerta ai sensi dell’art. 87 comma 4 non è motivo di esclusione in assenza di specifiche clausole espulsive della lex specialis: questo il principio ribadito dal TAR Puglia – Sez. II con la sentenza n. 1429 del 22 ottobre scorso. “Per assicurare il rispetto del principio di "tassatività delle cause di esclusione", di cui al comma 1-bis dell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.L. n. 70/2011, bisognerebbe dimostrare che l'omessa indicazione dei costi aziendali rientri nell'ipotesi di "difetto di altri elementi essenziali". Tale qualificazione è però oltre modo dubbia, considerato che tale dato non rappresenta un elemento decisivo ai fini dell'attribuzione del punteggio sul contenuto dell'offerta.” Va infatti considerato che “l'articolo 87, quarto comma, è collocato sistematicamente non già in sede di disciplina del contenuto essenziale delle offerte, bensì nell'ambito dei "criteri di verifica delle offerte anormalmente basse" e che perciò esso si riferisca alla valutazione che deve essere effettuata nell'ambito dell'apposito sub-procedimento. Nell'ipotesi, dunque, in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all'onere d'indicare i corsi di sicurezza aziendale, l'esclusione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e del favor partecipationis) concorrenti che hanno presentato un'offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall'allegato modulo d'offerta.” Medesimo orientamento è stato seguito anche di recente dal Comune di Pietramelara nell’ambito di una procedura negoziata indetta attraverso il portale ASMECOMM della Centrale di Committenza “Asmel Consortile”. In questo caso il RUP ha altresì ribadito che, stante la ratio della norma, l’obbligo di cui all’art 87 comma 4 era di fatto assolto mediante la dichiarazione resa in sede di presentazione dell’offerta “di aver tenuto conto in sede di presentazione dell’offerta (…) di tutti gli oneri, compresi quelli relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza ed assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguite le prestazioni.”
 

31 ottobre 2013
DICHIARAZIONE UNICA PER I REQUISITI SOGGETTIVI: AMMISSIBILE PURCHÉ I SOGGETTI SIANO INDICATI
“In materia di gare pubbliche d’appalto, la dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 può essere resa da un unico legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato.” Il TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER con lasentenza del 28 ottobre 2013 n. 9185, conferma l’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato, da ultimo Cons. Stato (Cons. Stato, III, 1° luglio 2013, n. 3544), con cui si è ammessa la possibilità per le ditte concorrenti di attribuire ad un unico soggetto l’onere di dichiarare l’insussistenza dei requisiti di esclusione ex art. 38, sia rispetto ad altri soggetti facenti parti dell’impresa e tenuti alla dichiarazione, sia, nel caso di R.T.I., rispetto ai requisiti posseduti dalle mandatarie. L’unico onere richiesto è “l’indicazione analitica e nominativa dei predetti altri soggetti non solo per consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche, ma anche per l’assunzione di responsabilità del dichiarante per il caso di non veridicità di quanto attestato”. Ne consegue che, soltanto in presenza di una dichiarazione generica, la dichiarazione è da considerarsi come “non prodotta”. Di qui l’importanza della modulistica messa a disposizione in sede di gara dalla Stazione Appaltante: numerosi i casi di procedure indette dagli Enti attraverso il portale ASMECOMM della Centrale di Committenza “Asmel Consortile S.C. a r.l.” in cui, proprio grazie ai modelli così predisposti, in virtù di specifiche indicazioni della Lex Specialis, è stato possibile per le ditte concorrenti produrre le dichiarazioni con un unico dichiarante. La dichiarazione unica permette, inoltre, in caso di presentazione delle offerte in modalità telematica, di semplificare le modalità di apposizione sui documenti delle firme digitali: in luogo di singole dichiarazioni firmate digitalmente da ciascun dichiarante, la lex specialis potrà prevedere che le dichiarazioni ex art 38 siano fatte da un unico soggetto, con un’unica firma digitale, rispondendo all’esigenza di semplificazione richiesta dalle ditte concorrenti

23 ottobre 2013
APPALTI SOTTO 1 MILIONE: MINIMO 10 DITTE PER IL “TAGLIO DELLE ALI”
E’ sempre più di attualità l’applicabilità o meno dell’esclusione automatica nelle procedure d’appalto. La soglia minima delle 5 ditte previste dall’art. 86, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 è applicabile dalle Stazioni Appaltanti soltanto per appalti di importo superiore ad 1 milione di euro; in caso contrario trova applicazione la disposizione dell’art. 122, comma 9 del Codice dei Contratti. Negli appalti sotto 1 milione di euro, infatti, la soglia minima per applicare il “taglio delle ali” è di 10 concorrenti e non 5.
Tale disposizione va seguita anche nel caso di errata indicazione nella Lex Specialis, come del resto già chiarito dalla stessa AVCP con  Parere di Precontenzioso n. 185 del 07/11/2012.
Di recente, l’intervento della Centrale di Committenza ha richiamato l’attenzione delle Autorità di Gara sul punto in due distinte procedure indette rispettivamente dal Comune di Auletta (SA) e dal Comune di Gizzeria (CZ) secondo il principio per cui <<per gli appalti di lavori pubblici sotto soglia, da aggiudicarsi con procedura negoziata al prezzo più basso, trova applicazione, in via eterointegrata, l’art. 122, comma 9, D.Lgs. 163/2006 e pertanto, essendo le offerte ammesse inferiori a 10, la stazione appaltante non può applicare l'esclusione automatica, ma il procedimento di verifica di cui all’art. 86 comma 3 del d.lgs. n. 163/2006.>> 

10 ottobre 2013
DOVEROSO INTERVENIRE IN AUTOTUTELA ANCHE DOPO L’AGGIUDICAZIONE PER GARANTIRE LA LEGITTIMITA’ AMMINISTRATIVA
Il valore di atto endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria non comporta alcuna forma di responsabilità in capo all’Autorità di Gara laddove la stessa, a seguito di una diversa valutazione di fatti e circostanze attinenti la documentazione di gara, disponga legittimamente la modifica del soggetto aggiudicatario. Il Consiglio di Stato, III Sezione, con la pronuncia n. 4809 del 26 settembre scorso, ha ribadito ancora una volta questo ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in quanto. Laddove dopo l’aggiudicazione provvisoria emergano circostanze in grado di modificare la graduatoria di gara, in regime di autotutela, è doveroso per l’Autorità di Gara procedere al riesame della documentazione ed eventualmente determinarsi di conseguenza.
Ad esempio, nel caso di una gara di lavori promossa dal Comune di Tarsia (CS) attraverso la Centrale di Committenza ASMEL, grazie alla certificazione della documentazione prodotta in via telematica dalle ditte, è stato possibile riesaminare la documentazione amministrativa dopo l’aggiudicazione provvisoria senza compromettere l’integrità e la correttezza delle offerte presentate ed operando in tal modo per il trasparente perseguimento del pubblico interesse. Nell’esame della documentazione amministrativa, alcuni documenti erano risultati illeggibili e pertanto l’Autorità di Gara si era determinata per l’esclusione delle ditte stesse. A seguito delle istanze di alcune di esse che ribadivano l’inserimento nella documentazione a corredo dell’offerta dei documenti richiesti, sebbene fosse stata già determinata una graduatoria provvisoria, l’Autorità di Gara ha disposto la riconvocazione della gara in seduta pubblica per procedere al riesame della documentazione delle ditte escluse. Riaprendo le buste telematiche, la cui integrità è stata preservata dal sistema, grazie all’utilizzo di apposita strumentazione informatica, è stato possibile verificare il contenuto della documentazione prodotta: in alcuni casi sono state confermate le omissioni riscontrate nella prima fase, in altre tre circostanze, invece, la documentazione prodotta è risultata completa nonostante la difficoltà, poi superata, di lettura dei documenti. A seguito dell’ammissione di alcuni dei soggetti precedentemente esclusi, l’Autorità di gara, attraverso la piattaforma telematica, ha proceduto a stilare la nuova graduatoria che ha visto la designazione di un diverso aggiudicatario. Grazie alla trasparenza ed alla tracciabilità della procedura di riesame adottata, l’Autorità di Gara ha quindi giustamente modificato il proprio provvedimento di aggiudicazione perseguendo il pubblico interesse nei principi di imparzialità e correttezza dell’operato della P.A.
 
2 ottobre 2013
CONTRATTO DI AVVALIMENTO: I REQUISITI “PRESTATI” DEVONO ESSERE CONCRETI E NON FORMALI 
A fine luglio il TAR Campania si è nuovamente pronunciato in merito ai requisiti minimi necessari in sede di gara per considerare valido il ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte delle ditte concorrenti. Con la sentenza n. 4264/2013 la seconda sezione ha ribadito l’orientamento già espresso (cfr. TAR Campania, sez. II, 27 febbraio 2013, n. 1155) secondo cui «l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati» (così C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90). Ad inizio settembre il Comune di Dugenta (BN) che ha indetto una procedura di gara per la realizzazione di un tratto di fognatura comunale, attraverso la Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE ha dichiarato la non ammissione di una ditta che in sede di presentazione dell’offerta si era limitata a produrre un contratto di avvalimento senza che nello stesso fossero chiaramente indicate le risorse concretamente messe a disposizione a favore della ditta concorrente in sede di esecuzione dell’appalto.
Come ribadito infatti dallo stesso TAR Napoli, riprendendo il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato (tra le altre, C.d.S., sez. III, n. 2343/11, CdS sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310), occorre che «l'impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “prestata”, al fine di garantire alla stazione appaltante l'effettività della messa a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità ovvero, come nel caso di specie, del requisito di esperienza specifica nel settore, che parimenti è misura di capacità tecnica ed economica. Bene ha fatto, pertanto, nel caso esaminato, l’Autorità di Gara presieduta dall’ing. Luigi Vitelli e composta dall’Arch. Linda Petrella e dal Geom. Donato Ausilio, a considerare la ditta concorrente carente dei requisiti di partecipazione stante l’incompletezza della documentazione presentata».

13 settembre 2013
GARE TELEMATICHE: ESCLUSA L’OFFERTA NON FIRMATA DIGITALMENTE
Lo scorso 26 agosto il Tar di Bolzano con la sentenza n. 285/2013 si è espresso sulla legittimità dell’esclusione delle offerte presentate in via telematica per omessa sottoscrizione con firma digitale della documentazione di gara.
L’art. 77 comma 6 lett. b) del D. Lgs. 163/2006 prescrive che “le offerte presentate per via elettronica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82”.
E’ bene precisare che, ferma restando la necessità di firmare digitalmente la domanda di partecipazione alla gara, ciascun Disciplinare può disporre in maniera più puntuale i documenti per cui è necessaria la firma digitale e quelli per cui la stessa non è richiesta a pena di esclusione ma è sufficiente produrre e caricare in via telematica gli atti scansionati.
In altri termini l’Autorità di Gara è tenuta ad applicare il disposto della lex specialis disponendo l’esclusione dalla gara per quelle ditte che non hanno firmato digitalmente la documentazione richiesta.
Il disciplinare della gara su cui si è pronunciato il Tar Bolzano precisava che, nel caso d’invio telematico della documentazione, la sottoscrizione dovesse essere soddisfatta con la firma digitale per tutti i documenti da produrre. La ditta esclusa ha presentato sia il capitolato d’oneri sia l’appendice in via telematica, però senza procedere alla sottoscrizione con firma digitale. Di qui la dichiarazione di inammissibilità alla gara.
Negli ultimi mesi la Centrale di Committenza ha curato diverse procedure in modalità telematica per vari Comuni disseminati su tutto il territorio nazionale.
La questione della modalità di sottoscrizione e della conseguente validità delle stesse è stata uno dei temi più ricorrenti nei quesiti posti dalle Ditte concorrenti. Nonostante l’innumerevole casistica è possibile sintetizzare alcuni principi di fondo: 1) la firma digitale è necessaria almeno per la domanda di partecipazione ovvero per il plico in cui la stessa è ricompresa; 2) la lex specialis può disporre l’obbligatorietà della firma digitale anche per l’ulteriore dichiarazione da produrre; 3) la firma autografa e scansionata non può compensare l’assenza della firma digitale laddove quest’ultima sia espressamente richiesta; 4) la firma digitale, invece, ai sensi del D.Lgs. n. 82/2005 è sufficiente ad assicurare l’autenticità del documento anche se lo stesso non è firmato in maniera autografa.
Sulla base di questi principi, la Centrale ha assistito i diversi RUP nelle gare espletate dal Piemonte alla Calabria, sviluppando un criterio di uniformità interpretativa che si inquadra pienamente nel principio di parità di trattamento e di affidamento cui sono tenute ad attenersi le Pubbliche Amministrazioni. 

2 agosto 2013
COMMISSIONE DI GARA: ATTENTI AL CURRICULUM, SERVE TITOLO DI STUDIO ED ESPERIENZA NEL SETTORE
I membri delle Commissioni delle gare pubbliche devono essere provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere. È sulla base di questo principio che il Consiglio di Stato, con Sentenza n. 3841 del 15 luglio, ha dichiarato legittimo il provvedimento in autotutela di una Stazione Appaltante che ha ritenuto non idoneo un giovane geometra a far parte dell’Autorità di Gara che avrebbe dovuto valutare le offerte relative ai servizi di progettazione di un palazzo storico del Comune di Tropea.
La prescrizione dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, infatti è diretta emanazione del principio costituzionale di buon andamento dell’Amministrazione richiamato dall’art. 97 della Costituzione. «Non è, invero, rispondente ai criteri di logica e ragionevolezza, che devono in particolare presidiare l’attività della pubblica Amministrazione, che l’attività valutativa in materia possa essere posta in essere da soggetti privi delle necessarie cognizioni tecniche correlate all’oggetto della gara, ovvero che il giudizio sia il frutto di una valutazione non perfettamente collegiale». Nonostante l’adeguatezza della Commissione è di natura collegiale, non può essere trascurato il fatto che per poter concorrere alla valutazione è richiesto a ciascun singolo componente il possesso di un titolo di studio adeguato ovvero della adeguata esperienza nel settore specifico. Nel caso in esame il geometra nominato dalla Stazione Unica Appaltante della Provincia di Vibo Valentia per una gara del Comune di Tropea oltre a non avere un titolo di laurea (rispetto alla necessità di valutare ingegneri e architetti), vista la giovane età ed il settore di competenza nel proprio Comune, era sprovvisto delle competenze specifiche richieste.La delicatezza della nomina dei membri di Commissione richiede pertanto molta attenzione da parte delle Stazioni Appaltanti, in particolare nel caso di valutazione delle offerte migliorative e spesso i Comuni piccoli e medi rischiano di non avere al loro interno un ventaglio di scelte così ampio e rispondente alle prescrizioni dettate dalla norma in esame.Proprio rispondendo a tale esigenza è istituito l’ALBO CONSORTILE “ESPERTI PA” riservato al personale in servizio presso gli Enti associati ASMEL che consente agli stessi di attingere, in caso di necessità, a un dettagliato confronto di curricula attestanti le esperienze e le competenze di volta in volta occorrentiper incarichi di commissari di gara, rup, esperti e consulenti tecnici e amministrativi.  

25 luglio 2013
GARE RIFIUTI E AVVALIMENTO
Il Tar Campania con la sentenza del 4 luglio 2013 n. 5153 dichiara legittimo che una ditta in possesso del requisito dell'iscrizione all'albo dei gestori ambientali, lo presti a un'altra ditta, con l'avvalimento, per consentirle di partecipare a un appalto pubblico per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte di un comune.
Nel caso specifico, uno dei requisiti di partecipazione riguardava il possesso dell'iscrizione all'albo dei gestori ambientali, elemento per il quale una ditta aveva fatto ricorso all'avvalimento.
In pratica, il ragionamento che fa il Tar campano è che, come è consentito l'avvalimento per l'attestazione Soa, analogamente deve essere ammesso anche per l'iscrizione all'Albo dei gestori ambientali. Pertanto la ditta (ausiliaria) che possiede il requisito dell'iscrizione all'albo e lo presta consente al soggetto privo dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere alla gara avvalendosi dei propri requisiti, con esclusione, ovviamente, dei requisiti di idoneità e di professionalità personali che sempre devono essere documentati e provati.
Di contro, si segnala tra le procedure curate dalla centrale di committenza consortile in linea con la successiva pronuncia del TAR, la procedura di affidamento “Servizi di raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, gestione raccolta differenziata e pulizia strade ed aree pubbliche nel Comune di Lacco Ameno (NA)”. La procedura si è svolta in modalità integralmente telematica sulla piattaforma www.asmecomm.it. Il Bando di gara prevedeva tra i requisiti di partecipazione in capo alle ditte l’iscrizione all'Albo Gestori Ambientali per la categoria 1 (classe F o superiore), categoria 4 (classe F o superiore), categoria 5 (classe F o superiore). Una delle ditte concorrenti, in possesso dell’iscrizione all’Albo per la categoria 1, si è avvalsa di altra società in possesso del requisito dell’iscrizione alle Categorie 4 e 5, presentando idoneo contratto di avvalimento. Quindi, perfettamente in linea con la successiva pronuncia del TAR campano esaminata, l’Autorità di Gara nella persona del RUP Ing. Crescenzo Ungaro, supportato dalla struttura della Centrale di Committenza, ha consentito alla ditta concorrente di partecipare regolarmente alla gara.

19 luglio 2013
PROCEDURA APERTA PER FORNITURA E SOMMINISTRAZIONE PASTI REFEZIONE SCOLASTICA
L’AVCP con deliberazione n. 22 dell’8 maggio 2013, a proposito del bando relativo al servizio di refezione scolastica di un Comune, dichiara che «la previsione tra i requisiti di partecipazione della disponibilità di un centro cottura alternativo che consenta di raggiungere tempi di percorrenza limitati per tutta la durata dell’appalto non è in linea con i principi di libera concorrenza».
Al riguardo, si segnalano alcune procedure ‘curate’ dalla centrale di committenza consortile in linea con le esigenze di “buon servizio” proprie delle Stazioni Appaltanti e che non ledono i principi di libera concorrenza e soprattutto di parità di trattamento degli operatori economici.
In particolare, quella del Comune di Montepaone (cs), in corso di pubblicazione, riguarda “Servizio mensa scolastica da effettuarsi mediante produzione dei pasti presso il centro principale di cottura sito in Via Pelaggi  e in possesso o disponibilità di un centro di cottura d’emergenza (entro la distanza stradale di Km 30 dal riferimento convenzionale dal centro di cottura principale)”. In primis, il centro cottura “principale” è messo a disposizione dell’amministrazione e quello richiesto è solo “di emergenza. Invece,nel caso esaminato dall’AVCP, la disponibilità di un centro di cottura prossimo al centro di erogazione compariva tra gli elementi base di valutazione, configurandosi come criterio discriminante in quanto oggetto di punteggio (consentendo all’offerente di ottenere un totale di 17 punti !).
Inoltre, la procedura di Montepaone verrà affidata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa i cui criteri ponderali di valutazione sono: 
1) Relazione livello tecnico organizzativo del personale.
2) Modalità di approvvigionamento derrate alimentari e selezione dei fornitori.
3) Piano di prevenzione igienica. 
4) garanzia di fornitura annuale prodotti biologici. 
5) Possesso di certificazione ISO 22000/2005 e ISO 14001. 
6) Fornitura o sostituzione  delle attrezzature che resteranno comunque di proprietà dell’aggiudicatario.
7) Curriculum del Responsabile della mensa e del personale impiegato.
8) Referenze nel settore della refezione scolastica; principale  fatturato per servizi analoghi negli ultimi tre anni.
In sostanza, la procedura avviata dal Comune di Montepaone, pur richiedendo la disponibilità di un centro cottura prossimo al luogo dove effettuare il servizio, lo definisce innanzitutto “d’emergenza” e negli elementi di valutazione di cui al capitolato speciale di appalto, non attribuisce punteggi a detto possesso né tanto meno alla riduzione dei tempi di percorrenza/consegna. Con ciò risultando perfettamente in linea con il deliberato dell’Avcp che ritiene che tale requisito debba sempre essere previsto solo nella forma di "impegno" per l'aggiudicatario.

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