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Osservatorio Appalti e Contratti - 2014

OSSERVATORIO APPALTI E CONTRATTI - ANNO 2014

L'Osservatorio favorisce la diffusione e lo scambio di informazioni e procedure supportando i Comuni associati nelle attività di predisposizione dei bandi e di aggiudicazione di lavori, servizi e forniture. Grazie a un gruppo di esperti che segue l’evolversi delle procedure è possibile avanzare proposte integrative e correttive attraverso anche la condivisione di una serie di strumenti pratici, quali schemi di bandi e disciplinari di gara, capitolati e contratti, regolamenti. Gli associati possono acquisire le informazioni di maggiore interesse selezionate dagli esperti comunicando le loro specifiche esigenze (elenco annuale LLPP, ecc).

 18 dicembre
AVVALIMENTO DEL FATTURATO: SI PUÒ FARE!
Il Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza n. 5978 del 4 dicembre 2014 si è pronunciato in merito alla legittimità di comprovare il requisito di capacità relativo al fatturato specifico mediante un contratto di avvalimento che non prevede il conferimento di risorse di personale e di mezzi. Il Collegio ha evidenziato che «Anche se è vero che il c.d. avvalimento di garanzia non deve rimanere astratto e, cioè, svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, deve ritenersi ammissibile l’avvalimento che riguarda solo la messa a disposizione di un fatturato specifico posseduto, in termini esclusivamente monetari e che, essendo questo dovuto all’aver effettuato servizi analoghi, a buon diritto va ad integrare il requisito della capacità tecnica, senza che sia necessario in tal caso il conferimento di risorse di personale e di mezzi». È stato evidenziato infatti che «la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta la necessità che il contratto di avvalimento si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come per i lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.» Caso analoghi sono stati affrontati spesso nelle gare di servizi esperite dagli enti aderenti alla Centrale di Committenza Asmel Consortile scral attraverso la piattaforma ASMECOMM, in tali circostanze, le Autorità di Gara, riconoscendo l’applicabilità dell’istituto anche ai casi di avvalimento del solo requisito di fatturato, hanno disposto l’ammissibilità del concorrente alla procedura di gara, secondo l’orientamento giurisprudenziale indicato dal Consiglio di Stato.

10 dicembre
SE SI PERDE IL PLICO, LA GARA VA AVANTI LO STESSO
«È legittimo l’operato della Stazione Appaltante che ha rigettato una istanza presentata da una ditta che aveva chiesto la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte in ragione del fatto che l’offerta dalla stessa predisposta, con relativa documentazione allegata, consegnata ad un vettore per la presentazione, era stata rubata ad opera di ignoti mentre era nella disponibilità del vettore stesso.» Come precisato dal TAR Campania NAPOLI, SEZ. V – con sentenza n. 6296 del 2 dicembre 2014 «Le imprese partecipanti ad una gara di appalto, a fronte di un preciso termine di presentazione delle offerte, conosciuto con congruo anticipo, hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo; pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, potrebbe rendere scusabile il ritardo, può consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui effettuarle.» Il problema dell’affidabilità dei vettori è senz’altro cruciale per le ditte concorrenti. In una recente procedura indetta dal Comune di Francolise (CE) attraverso la Centrale di Committenza ASMECOMM, a fronte del termine di scadenza del 08/07/2014 il plico è stato consegnato al protocollo della Centrale soltanto in data 20/11/2014, 135 giorni dopo il termine e quando ormai l’Autorità di Gara aveva espletato buona parte delle operazioni di gara. In tal caso alla ditta, esclusa dalla gara, non resta che rivalersi nei confronti vettore per il risarcimento del danno, prescindendo tale criticità da qualsivoglia coinvolgimento della Stazione Appaltante.

4 dicembre
LA PRECEDENTE RISOLUZIONE VA DICHIARATA (ANCHE SE CON DIVERSA P.A.)
Il Consiglio di Stato, Sez. V n. 5763 del 21 novembre 2014 ha ribadito che è legittimo disporre l’esclusione per una ditta che abbia omesso di dichiarare una precedente risoluzione contrattuale per gravi inadempimenti, anche se disposta da una P.A. differente da quella che ha indetto la gara. Tale dichiarazione, da rendere ai sensi dell’art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006, è adempimento doveroso, imposto dalla norma, che «demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale. Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la sua possibilità di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata).» Naturalmente, come più volte evidenziato negli incontri di formazione che ASMEL ha organizzato in tutta Italia per consentire ai dipendenti comunali di aggiornarsi sulle ultime novità normative in tema di appalti, anche tale carenza, a seguito dell’art. 38, comma 2-bis, rientra tra gli elementi essenziali sanabili

28 novembre
CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ: VA PRODOTTA DA TUTTE LE IMPRESE DEL RTI
Il Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza n. 5695 del 19 novembre 2014 ha ribadito che la certificazione di qualità costituisce un requisito soggettivo ed è necessario sia posseduto da ciascuna delle imprese riunite. Come evidenziato dal Collegio «Anche prima del d. lgs. 163/2006, a dire il vero, il consolidato insegnamento di questo Consiglio è sempre stato nel senso che “sul piano sostanziale […]la certificazione di qualità, diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attività almeno secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto, è un requisito che deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25.7.2006, n. 4668; Cons. St., sez. V, 30.5.2005, n. 2756; Cons. St., sez. VI, 13.5.2002, n. 2569; Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517). Il consolidato orientamento di questo Consiglio è stato condiviso e ribadito, per parte sua, anche dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici costantemente e, ad esempio, nel parere precontenzioso n. 254 del 10.12.2008, laddove la medesima Autorità ha chiarito come nei raggruppamenti “il requisito soggettivo” in parola debba essere“posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili”».Tale casistica si è verificata di recente in una gara indetta dal Comune di Cercola attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl. L’Autorità di Gara, ravvisando l’assenza della certificazione di qualità in capo ad alcune delle imprese del RTI, ha richiesto l’integrazione documentale quale “elemento essenziale” ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006, riservandosi di procedere all’esclusione in caso di mancata integrazione entro 10 giorni dalla richiesta.

20 novembre
INCARICHI TECNICI: I VANTAGGI DELLA PROCEDURA TELEMATICA
Con sentenza n. 5845 del 12 novembre 2012 il TAR Campania ha chiarito in maniera puntuale le condizioni che devono sussistere per procedere all’affidamento in via diretta e senza gara degli incarichi di progettazione e direzione dei lavori. Considerato che «l’art. 91 pone la distinzione tra gli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro ed inferiore a tale valore, prevedendo, nel primo caso, l’applicazione delle disposizioni di cui al capo II, titoli I e II del codice dei contratti pubblici, nel secondo, l’espletamento di una procedura ai sensi dell’art. 57, sesto comma nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti, ove sussistenti tanti aspiranti idonei», inoltre «L’affidamento diretto dell’incarico di direzione dei lavori ad un professionista esterno, ai sensi dell’art. 91, sesto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per attività di importo eccedente la soglia comunitaria, è previsto nel solo caso in cui vi sia stata espressa previsione nel bando di gara indetto per la progettazione». Pertanto «nel caso di attività di progettazione il cui valore ricade nella fascia compresa tra 100.000 euro e la soglia comunitaria, è illegittima la determinazione dirigenziale di affidamento diretto al progettista incaricato della direzione lavori, ai sensi dell’art. 130, secondo comma, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel caso in cui: a) manchi una motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti per il ricorso a tale procedura, non avendo significatività alcuna la pregressa esperienza del professionista prescelto nella determinazione dirigenziale di incarico; b) lo stesso è stato assunto in violazione dell’art. 91, sesto comma del codice dei contratti pubblici, essendo mancato un bando in cui far ricadere anche l’affidamento dell’attività di direzione lavori.» Nel rispetto del discrimine dato dal valore dell’appalto e delle diverse modalità di esperimento dell’affidamento rispetto all’appalto della progettazione e/o esecuzione, i Comuni aderenti alla Centrale di Committenza ASMEL Consortile scarl utilizzano i servizi della piattaforma ASMECOMM sia per procedure ad evidenza pubblica, sia per procedure ad invito mediante uno specifico Albo dei Professionisti telematico e aperto, su cui possono iscriversi i professionisti per l’affidamento di incarichi tecnici. Nel rispetto dei “principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza” anche l’affidamento diretto, previo invito a cinque soggetti, viene spesso preceduto da un Avviso pubblico con cui si invitano gli interessati a “manifestare interesse” all’appalto procedendo all’iscrizione all’Albo presente in piattaforma ASMECOMM.

14 novembre
SOCCORSO ISTRUTTORIO: PREVALE SEMPRE LA PARITÀ DI TRATTAMENTO
La Corte di Giustizia europea (Causa C-42/13) si è pronunciata in merito alla legittimità dell’esclusione di una ditta atteso che, prima dell’entrata in vigore del novellato art. 38, comma 2-bis, l’assenza di una dichiarazione essenziale era stata regolarizzata mediante soccorso istruttorio. Un’estensione del soccorso istruttorio prima dell’entrata in vigore del Decreto su decisione discrezionale della Commissione di Gara sarebbe, invece, un comportamento lesivo del principio comunitario di parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza. Pertanto prima dell’entrata in vigore del DL 66/2014 tali principi «non osta(va)no all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l'obbligo, previsto dai documenti dell'appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all'amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.» Dopo l’entrata in vigore del Decreto, mutatis mutandis, l’ammissibilità del soccorso istruttorio a tutti gli elementi essenziali per tutti i concorrenti conferma l’applicazione generale del principio di parità di trattamento sebbene con effetti sostanzialmente diversi nell’economia di gara. E’ questo il discrimine che ha promosso la Centrale di Committenza ASMECOMM in tutte le procedure bandite dagli Enti aderenti a ridosso del 24 giugno 2014 e/o del 19 agosto 2014, rispettivamente entrata in vigore del Decreto e della legge di conversione. No al nuovo soccorso istruttorio prima, sì dopo tali date, secondo l’ambito individuato in prima versione (24 giugno) ovvero a seguito della conversione in legge n. 114/2014.

07 novembre
OFFERTA VALIDA ANCHE SE C’È REFUSO
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5297 del 27 ottobre 2014 confermando un consolidato orientamento giurisprudenziale si è pronunciato in merito alla impossibilità di escludere dalla gara una ditta perchè l’offerta presentata conteneva un errore facilmente riconoscibile, avente natura di refuso o error calami. Inoltre, come già affermato dalla stessa Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 25/02/2014 «a fronte del chiaro ed inequivoco tenore della dichiarazione resa dalla ditta interessata» è corretto che la commissione di gara possa ritenere non necessario nemmeno «chiedere integrazioni o chiarimenti sul punto, attesa la evidente natura di refuso o error calami.» Il Comune di Altomonte si è trovato ad affrontare una situazione molto simile in una gara indetta attraverso la piattaforma ASMECOMM. Dopo aver effettuato l’accesso agli atti, una ditta aveva contestato l’illegittimità dell’offerta presentata da un altro concorrente per aver erroneamente indicato l’importo degli oneri non soggetti a ribasso, evidenziando come l’esclusione della stessa avrebbe modificato il calcolo delle soglie di anomalia. Avvalendosi del supporto della Centrale di Committenza Asmel Consortile Scarl l’Autorità di Gara ha sottolineato che, stante il tenore letterale del Disciplinare, nonostante l’errore materiale evidenziato, non potesse esservi dubbio sull’entità del ribasso offerto e di conseguenza non vi era alcun dubbio sulla «reale ed effettiva intenzione della Società.»

30 ottobre
ACCESSO AGLI ATTI: POSSIBILE DIFFERIRLO FINO ALL’AGGIUDICAZIONE
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5280 del 27 ottobre 2014 ha definito le modalità di esercizio del differimento dell’accesso agli atti di gara nel corso dello svolgimento delle operazioni stesse. Come chiarito dal Collegio «l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 nella parte in cui prevede il differimento del diritto di accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo, rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso.» Pertanto l’art. 13, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 nel disporre che il diritto all’accesso può essere differito, in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione, va riferito all’aggiudicazione provvisoria, non potendo invece interpretarsi nel senso che il differimento è possibile fino alla aggiudicazione definitiva. Come sovente avviene nel corso delle gare indette dai Comuni aderenti alla Centrale ASMEL Scarl, attraverso l’utilizzo della piattaforma ASMECOMM è possibile pubblicare di volta in volta anche i Verbali di Gara, ferma restando la possibilità di differire la presa visione e la consultazione della documentazione di gara al completamento delle attività di valutazione della Commissione.

23 ottobre
OFFERTA VALIDA ANCHE IN PRESENZA DI ERRORE SUGLI ONERI
Il principio della tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 va applicato anche nel caso in cui l’offerta sia caratterizzata da un errore materiale che tuttavia non incide sulla possibilità, in capo alla Commissione di Gara, di superare tale criticità mediante gli opportuni strumenti interpretativi. Nel corso di una gara di lavori indetta dal Comune di Altomonte (CS) mediante la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl, a seguito della richiesta di accesso agli atti esercitata dalla ditta seconda classificata era emerso che una delle ditte aveva presentato un’offerta economica in cui l’indicazione degli oneri non soggetti a ribasso era stata erroneamente indicata. L’esclusione della stessa avrebbe potuto pertanto incidere sul calcolo delle soglie di anomalia e di conseguenza sulla conseguente individuazione dell’aggiudicatario. In riscontro all’istanza della ditta concorrente, l’Autorità di Gara ha rigettato la richiesta di esclusione della ditta in quanto, come espressamente richiesto dal Disciplinare, requisito di validità dell’offerta era l’indicazione del ribasso in cifre ed in lettere, precisando chiaramente che «il ribasso offerto non riguarda né si applica all’importo degli oneri per l’attuazione del piano di sicurezza di cui al punto II.2), rigo 2), del bando di gara e non si applica altresì al costo del personale, dei noli e dei trasporti». Tale indicazione puntuale degli Atti di Gara non lasciava quindi dubbi sull’irrilevanza dell’errore materiale ai fini della determinatezza della offerta. Sul punto, infatti, giova segnalare la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 01487 del 27/03/2014 secondo cui, l’ammissione dell’offerta di una ditta in presenza di un errore materiale non vìola il «principio per cui le offerte ambigue, incerte, etc., debbono essere escluse: tale principio trova applicazione qualora l’ambiguità dell’offerta non sia superabile mediante gli opportuni strumenti interpretativi.» Ne consegue che «risulta opportuno dare preminenza alla ricostruzione dell’effettiva volontà della Società [applicando] il principio civilistico dell’interpretazione dei contratti secondo buona fede, espresso dall’art. 1366 c.c. (...) Ci si trova in una situazione di mero errore (…) palesemente riconoscibile» in cui emerge chiaramente la percentuale di ribasso offerta dalla ditta concorrente e di conseguenza «la reale ed effettiva intenzione della Società.»

16 ottobre
COMMISSIONI DI GARA: BASTA CHE GLI ESPERTI SIANO IN MAGGIORANZA
Il TAR Lazio Roma sez. III ter 1/10/2014 n. 10101 si è pronunciato sulla legittimità di una Commissione di Gara i cui i componenti non erano tutti in possesso del requisito di esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Il G.A. ha chiarito che, come confermato da puntuale orientamento giurisprudenziale «L'art. 84 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non può ritenersi violato nel caso in cui la commissione di gara non sia esclusivamente composta da tecnici esperti "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto", essendo di regola sufficiente che i tecnici dello specifico settore rappresentino la maggioranza (e non la totalità) dei componenti della commissione (Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6701); non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente della commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A. Ai fini della legittimità della composizione delle commissioni di gara è comunque sufficiente che la maggioranza dei membri sia composta di soggetti forniti di competenze "specifiche" rispetto all'oggetto della gara stessa".» Tale principio, del resto, trova conferma nella stessa previsione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 che, di norma, assegna al RUP le funzioni di presidente della Commissione di Gara senza che allo stesso siano richieste “specifiche competenze di settore”. Tale casistica è ricorrente in particolare nel caso delle procedure attivate dai Comuni medio-piccoli e svolte attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl; in tali ipotesi si apre agli Enti una doppia possibilità: conservare le funzioni in capo al RUP con la nomina esterna dei membri di Commissione avvalendosi dell’Elenco degli Esperti ASMEL ovvero delegare alla Centrale lo svolgimento delle attività di Gara con la nomina di Esperti tra i Funzionari della P.A. o anche tra gli iscritti agli Albi Specializzati dei Liberi Professionisti.

10 ottobre
AVVALIMENTO DI ATTESTAZIONE SOA: ELEMENTI ESSENZIALI E SOCCORSO ISTRUTTORIO
Il confronto di posizioni più o meno restrittive in merito al contenuto minimo per la validità del contratto di avvalimento si arricchisce di un’altra recente pronuncia, quella del TAR Sicilia – Catania sez. IV, con Sentenza n. 2521 del 23/09/2014. Oggetto del ricorso era la contestata validità nel contenuto del contratto della sola attestazione SOA. Sul punto il G.A. ha sentenziato che «deve ritenersi che il contratto e le dichiarazioni unilaterali fornite alla stazione appaltante non siano generici od incompleti, in quanto hanno ad oggetto la fornitura dell’attestazione SOA, quale unico requisito mancante all’impresa concorrente, ancorché vengano citate in aggiunta anche “tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione dell’opera oggetto della predetta categoria”. (…) Invero, l’oggetto del contratto di avvalimento stipulato fra le due imprese in esame è sufficientemente chiaro e determinato, e si concretizza nell’attestazione SOA intesa come unico requisito fornito in via negoziale (e come unico requisito mancante in capo alla Ditta ausiliata ai fini della partecipazione alla gara de qua).» Tale orientamento è stato seguito dal Comune di Bergolo (CN) in una gara di lavori esperita attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl motivando il diniego alla richiesta di intervento in autotutela formulata da una ditta concorrente, proprio richiamando la citata Sentenza del TAR Catania. Del resto applicare un criterio formalistico parrebbe contrastare con la ratio degli ultimi aggiornamenti normativi di cui alla legge n. 114/2014, inerenti il principio della tassatività delle cause di esclusione, con l’introduzione dell’art. 46, comma 1-ter e dell’art. 38, comma 2-bis con i quali si prevede la sanabilità per «ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.». Ne consegue che la Stazione Appaltante debba verificare l’aspetto sostanzialistico del rapporto contrattuale derivante dal contratto di avvalimento, tenendo conto che l’eventuale carenza sarebbe comunque sanabile ai sensi degli art. 38, comma 2-bis e art. 46, comma 1-ter, che restringono le ipotesi di esclusione a casi tassativi addebitabili a negligenza perpetuata da parte del concorrente anche dopo la richiesta di integrazione documentale da parte della S.A.

2 ottobre
NON BASTA IL PREANNUNCIO DI RICORSO PER ANNULLARE LA GARA IN AUTOTUTELA
La Stazione Appaltante può revocare la gara in autotutela soltanto se ricorrono dei presupposti oggettivi e non a seguito di mere contestazioni da parte dei concorrenti esclusi. Il TAR CAMPANIA – Salerno, Sez. II, con sentenza n. 1668 del 23/09/2014 ha ritenuto infatti illegittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha revocato in autotutela gli atti di una gara, motivato con riferimento alle contestazioni mosse da alcuni concorrenti nei confronti dell’Amministrazione, nel caso in cui la P.A. abbia omesso di valutare adeguatamente la effettiva fondatezza di tali contestazioni. Infatti, «in applicazione dei principi generali di buon andamento, economicità ed efficienza, è onere dell’Amministrazione, in considerazione della contrapposta esigenza di non vanificare l’attività procedimentale già espletata e gli adempimenti posti in essere, in funzione della stessa, dai soggetti concorrenti, verificare la fondatezza dei suddetti rilievi, sollevati da alcune imprese concorrenti, e solo all’esito di suddetta verifica, da formalizzare mediante espresse determinazioni, decidere in ordine all’eventuale revoca del procedimento di gara.» L’esperienza di ASMECOMM, con centinaia di gare indette dai Comuni aderenti ad Asmel Consortile scarl, evidenzia che le contestazioni delle ditte escluse e i preannunci di ricorsi difficilmente giustificano l’annullamento della procedura in autotutela, sebbene venga prevista un’esplicita clausola negli Atti di Gara. Tale ipotesi, tuttavia, si è verificata nel caso di una gara promossa dal Comune di Auletta (SA) attraverso la piattaforma: in quella circostanza era emerso in corso di gara un errore nel computo metrico pubblicato dalla Stazione Appaltante. Supportato dagli uffici della Centrali di Committenza, il Comune ha proceduto correttamente alla revoca della procedura in autotutela, indicendola ex novo soltanto dopo aver corretto gli atti progettuali che erano a base di gara.

25 settembre
OFFERTA TECNICA: ERRORE SCUSABILE, SE MANCA UNA FIRMA
L'incompletezza della sottoscrizione dell'offerta tecnica non è - ex se - causa di esclusione. A definire in maniera puntuale tale principio è il Consiglio di Stato sez. V con sentenza n. 4595 del 10/9/2014. Come evidenzia il Collegio «uno specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nelle offerte tempo e tecnica non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici. Non v'è dubbio, pertanto, come la mancata sottoscrizione "in calce" agli elaborati anzidetti non sia, nella specie, automaticamente riconducibile ad alcuna specifica e testuale causa di esclusione» né risulti «oggettivamente riconducibile ad una delle cause di esclusione previste in via generale dall'art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici.» In conclusione il "difetto di sottoscrizione" «per comportare la necessaria ed automatica esclusione del concorrente, deve determinare "l'incertezza assoluta.sulla provenienza dell'offerta", risolvendosi altrimenti in una mancanza di natura formale inidonea a produrre l'effetto sanzionatorio disposto dalla norma.» Del resto a seguito delle modifiche introdotte dal D.L. n. 70 del 2011, «l'articolo 46, comma 1 bis, del Codice dispone espressamente che "i bandi e le lettere d'invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle".» Sulla base di queste considerazioni in una recente procedura indetta dal Comune di Cercola attraverso la piattaforma ASMECOMM in modalità interamente telematica, l'Autorità di Gara ha ravvisato che, stante una incongruenza nel disposto della lex specialis, il difetto di firma digitale nella sottoscrizione dell'offerta tecnica, in presenza tra l'altro di una sottoscrizione autografa della stessa, non potesse costituire causa di esclusione, prevalendo in questo caso il principio del favor partecipationis. Diversamente, la firma digitale è sempre obbligatoria, pena esclusione, per l'istanza di partecipazione e l'offerta economica.

18 settembre
DICHIARAZIONI MANCANTI: NIENTE ESCLUSIONE, BASTA LA SANZIONE
Le modifiche apportate in sede di conversione del DL n. 90/2014 iniziano a sortire i primi effetti sulla procedure di gara in corso. La previsione del comma 2-bis dell’art. 38 del Codice Appalti, introdotta dall’art. 39, comma 1 della legge n. 114/2014, infatti, impone alle Stazioni Appaltanti di non escludere dalla partecipazione alla gara i concorrenti la cui documentazione denoti “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni” relative all’assenza delle cause di esclusione disciplinate dall’art. 38. CONTINUA Nel corso di una gara del Comune di Angri, espletata attraverso la piattaforma ASMECOMM e svoltasi presso gli uffici della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, si è verificato il caso di un concorrente che ha omesso di far sottoscrivere la dichiarazione relativa ai requisiti di cui all’art. 38 anche ai direttori tecnici. Prima della riforma apportata dalla legge n. 114/14 avrebbe prevalso il principio formalistico e si sarebbe dovuto riconoscere il carattere essenziale delle dichiarazioni omesse, nel caso richiamato, invece, è stato possibile disporre la richiesta di integrazione entro 10 giorni e il pagamento della sanzione a valere sulla cauzione provvisoria.

12 settembre
IL CRONOPROGRAMMA NELL'OFFERTA TECNICA È MOTIVO DI ESCLUSIONE”
«Il principio di segretezza nelle gare pubbliche di appalto comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è inderogabilmente preclusa al seggio di gara la conoscenza, diretta o indiretta, del valore dell'offerta economica, per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica; in tal senso, il principio della segretezza dell'offerta economica è presidio dell'attuazione dei principi d'imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97 Cost.» Il TAR Puglia - Bari, Sez. I, con sentenza n. 1053 del 2 settembre 2014 si è pronunciato in merito all'illegittimità di un'offerta in cui la Ditta concorrente aveva erroneamente inserito l'offerta tempo nella busta dell'offerta tecnica, anticipando, di fatto, la conoscenza della stessa da parte della Commissione di Gara. Nel corso delle gare indette dai Comuni aderenti alla Centrale di Committenza attraverso la piattaforma ASMECOMM si è registrato in distinte procedure una doppia ipotesi: nel caso in cui l'offerta tempo era inserita in busta chiusa l'Autorità di Gara ha potuta considerare "veniale" l'errore e per il principio del favor partecipationis aprire la busta correttamente con l'apertura dell'offerta economica; nel caso in cui, invece, il cronoprogramma costituiva un documento immediatamente visibile, condizionante la valutazione tecnica, nel rispetto del principio di segretezza, si è dichiarata l'illegittimità dell'offerta presentata in violazione della lex specialis e delle disposizioni normative.

5 settembre
LE INCERTEZZE INTERPRETATIVE POSSONO ESSERE SANATE “IN CORSA”
Con Sentenza del 29 agosto 2014, n. 1324 il TAR Liguria, Sez. II ha ribadito che se la Lex Specialis si presta ad incertezze interpretative, «la risposta della stazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti formulata da un concorrente costituisce, per consolidato orientamento giurisprudenziale, una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale dapprima non perfettamente intelligibile, precisando le previsioni della lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5296; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 21 marzo 2013, n. 120; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 7 ottobre 2013, n. 2236).» Il Giudice Amministrativo ha pertanto ritenuto che il “chiarimento” dato dalla Stazione Appaltante sull’interpretazione della lex specialis acquisisse carattere vincolante per tutti i partecipanti. Nel corso delle procedure indette dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL scarl, da ultimo in una gara promossa dal Comune di Angri (SA), la gestione telematica delle gare consente di sanare dubbi interpretativi in pendenza del termine di presentazione delle offerte, salvaguardando da un lato la “par condicio” e dall’altro la tempistica di gara

31 luglio
AVVALIMENTO: È ILLEGITTIMA L’INDICAZIONE GENERICA DELLA PRESTAZIONE
Il Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza 11 luglio 2014 n. 3599, confermando la decisione n. 2670/2013 del TAR Lombardia, è tornato a pronunciarsi in merito all’illegittimità della dichiarazione generica da parte della società ausiliaria riguardo l’oggetto dell’avvalimento. La mera dichiarazione di mettere a disposizione, per tutta la durata del contratto, "le risorse necessarie", nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 non è idonea a individuare l’oggetto del contratto di avvalimento. «In tal caso, infatti, da un lato, la dichiarazione dell’ausiliaria si limita a ricalcare l’astratta previsione normativa di cui all’art. 49, comma 2, lett. a) e d) di detto d.lgs., senza tuttavia indicare in cosa consiste il trasferimento di tali "risorse necessarie", che restano del tutto indeterminate e, dall’altro, per tale ragione, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti.» Casi analoghi a quello sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato sono stati più volte riscontrati nelle procedure espletate dai Comuni aderenti ad ASMEL attraverso la Centrale di Committenza ASMECOMM..

24 luglio
CONCESSIONI: NON È OBBLIGATORIO INDICARE GLI ONERI NELL'OFFERTA
CONSIGLIO DI STATO. Come puntualizzato dal Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 3864 del 18 luglio 2014 «l'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici». Nel caso specifico «i costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalità di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo nella fase di verifica dell'anomalia dell'offerta»; ne consegue che l'esclusione di una ditta per mancata indicazione nell'offerta degli oneri per la sicurezza è da ritenersi illegittima. Nelle procedure di gara promosse dai Comuni aderenti ad ASMECOMM e aventi ad oggetto concessioni di servizi, la Centrale, in linea con la ratio dell'art. 30 del Codice degli Appalti, ha sviluppato delle apposite linee guida che pur snellendo le modalità di partecipazione alla gara in linea con la Direttiva 2014/23/UE, permettono di salvaguardare i principi di riferimento del Codice e della normativa sugli Appalti.

17 luglio
NELLA GARA TELEMATICA SPETTA AL CONCORRENTE VERIFICARE L’INTEGRITÀ DEL FILE
Con Sentenza n. 3329 del 2 luglio 2014 il Consiglio di Stato è intervenuto in merito alla contestazione fatta da una ditta concorrente per l’esclusione della stessa a seguito dell’illeggibilità del file caricato in piattaforma. Dopo avere chiarito che «la gestione totalmente informatizzata dei flussi di notizie e di atti tra le imprese partecipanti e la stazione appaltante risponde a ragioni evidenti ed in sé non discriminatorie di semplificazione e di più agevole comodità per le imprese stesse» e che tale «accesso risponde anche ad un'esigenza semplificativa e di certezza della procedura, avente una funzione di legalità oggettiva e che, come tale, trascende la posizione di tutti e di ciascun operatore» ha precisato che «la gestione interamente informatizzata della procedura di gara ben può implicare l'esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell'originazione del relativo file.» In altri termini la procedura telematica non comporta un illegittimo aggravamento della procedura di gara rispondendo invece «ad un particolare interesse pubblico generale (e non solo della P.A. appaltante) di certezza, speditezza e trasparenza ed è posta a garanzia altresì della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. St., V, 5 agosto 2011 n. 4713; id., 10 gennaio 2013 n. 89).» La diligenza della Stazione Appaltante è garantita dall’uso di strumentazioni rispondenti ai normali parametri di accessibilità informatica, restando in capo alle ditte concorrenti l’onere di aggiornare il proprio modus operandi per la partecipazione alle gare. L’esperienza della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl ha registrato centinaia di procedure sviluppate sulla piattaforma ASMECOMM, di cui il 35% gestite in modalità interamente telematica senza che ciò abbia comportato una diminuzione della partecipazione o una limitazione della concorrenza. Viceversa la condivisione della piattaforma ASMECOMM ha consentito anche ai Comuni di avvalersi di strumenti innovativi in grado di garantire la trasparenza, la celerità e l’efficienza amministrativa, sviluppando anche tra gli operatori economici percorsi virtuosi di aggiornamento e innovazione.

9 luglio
SE NON LO PREVEDE IL BANDO, L’OFFERTA PRESENTATA A MANO NON VA AMMESSA
In una gara d’appalto è illegittima la presentazione dell’offerta in modalità differenti da quelle indicate nel disciplinare di gara. Come chiarito dal TAR MARCHE con sentenza del 3 luglio 2014, n. 683 «la violazione della regola della lex specialis comporta l’esclusione del concorrente, e ciò sul rilievo che, da un lato, la regola generale desumibile dal d.lgs. n. 163 del 2006 è quella della presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte a mezzo di strumenti telematici, o del fax oppure del tradizionale invio a mezzo posta o per il tramite di corrieri autorizzati, e, dall’altro, la clausola del bando che impone l’utilizzo di tali modalità di presentazione delle offerte è conforme all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006» Nel caso in questione la ditta aveva presentato “a mani” la propria offerta, sebbene l’Amministrazione non avesse previsto la deroga ex art. 77, comma 4 del Codice degli Appalti (ossia la facoltà di presentare l’offerta a mani). A tal riguardo si segnala che in una procedura negoziata indetta dal Comune di Castelnuovo di Val di Cecina attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, sebbene la procedura fosse gestita in modalità interamente telematica con la presentazione delle offerte in piattaforma, una ditta aveva presentato il plico in formato cartaceo presso l’ufficio protocollo del Comune. Correttamente l’Autorità di Gara ha considerato tale documentazione inesistente ai fini della partecipazione alla gara, non essendo prevista alcuna deroga alla presentazione dell’offerta in modalità telematica.

3 luglio
GARA PRECLUSA AL SOGGETTO CUI È STATO REVOCATO IL PRECEDENTE CONTRATTO
Con Sentenza n. 6525 del 19 giugno 2014 il TAR LAZIO, SEZ. II BIS ha definito con puntualità gli elementi idonei a dichiarare la preclusione alla partecipazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett.f del D.Lgs. n. 163/2006. Il Giudice Amministrativo ha chiarito che tale prescrizione «nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente; per procedere all’applicazione della previsione in questione, è necessario, quindi, che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione.» Tali condizioni si sono verificate nel caso di una procedura aperta per l’affidamento di un incarico tecnico espletata dal Comune di Butera, espletata attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl. In tale circostanza l’Autorità di Gara ha disposto l’esclusione del professionista cui era stato revocato il precedente incarico per negligenza contrattuale “costringendo” l’Ente a bandire una nuova procedura.

24 giugno
I COSTI DELLA CENTRALE DI COMMITTENZA LI PAGA L’AGGIUDICATARIO
CONSIGLIO DI STATO. Con Sentenza n. 3042 del 17 giugno 2014 il Consiglio di Stato, Sez. VI, ha dichiarato la piena legittimità del meccanismo di pagamento a carico dell’aggiudicatario, modalità generalmente applicata anche dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl per l’uso della piattaforma e dei servizi di ASMECOMM. Secondo il Giudice Amministrativo la c.d. transaction fee è ricavabile dall'art. 16-bis r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, aggiunto dall'art. 1, l. 27 dicembre 1975, n. 790, secondo cui, «nei contratti della pubblica amministrazione sono poste a carico del contraente privato le spese contrattuali (…). Infatti, la contribuzione (…) alle spese dei sistemi informatici di gara, sotto forma di commissione di transazione, a carico degli aggiudicatari in esito ad asta elettronica o gara telematica, è da qualificarsi come spesa contrattuale, che si sostituisce alle vecchie spese inerenti ai contratti stipulati in esito a procedimenti di aggiudicazione svoltisi in modo tradizionale secondo forme non telematiche.» In linea con la disposizione contenuta nel DL n. 98/2011 (art. 11, comma 3) convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, il Consiglio di Stato riconosce «la vigenza di una previsione normativa di principio, che consente, in termini generali, alle stazioni appaltanti di porre a carico dell'impresa aggiudicataria la remunerazione dei costi di funzionamento del sistema informatico di negoziazione (sia che si tratti di asta elettronica, sia che si tratti di gara telematica).» Opportunamente è stato inoltre chiarito che «la stessa non grava sulle imprese concorrenti in ragione della mera partecipazione alla gara, bensì esclusivamente sull'impresa divenuta aggiudicataria e, dunque, nella sua veste di contraente con la pubblica amministrazione, in quanto tale tenuta ad sostenere le spese contrattuali, che, a loro volta, costituiscono una voce di spesa che assume rilevanza sia in sede di formulazione offerta, sia in sede di determinazione del prezzo-base d'asta e di valutazione dell'offerta, non comportando dunque una unilaterale decurtazione patrimoniale del privato, con conseguente inconfigurabilità, anche sotto tale profilo, di una prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell'art. 23 Cost.». Infine le clausole escludenti la partecipazione non violano «il principio di tipicità delle cause di esclusione, sancito dall'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto (…) la mancata accettazione della commissione di transazione vizia radicalmente il contenuto dell'offerta, rendendola assolutamente indeterminata e non comparabile/valutabile alla stregua dei criteri prefissati dalla lex specialis.». Qui la Sentenza del CdS nr. 3042/2014

17 giugno
ALIENAZIONE DI BENI PUBBLICI: NON SI APPLICA IL CODICE DEGLI APPALTI
La procedura di alienazione dei beni pubblici segue le disposizioni del R.D. n. 827/24, possono tuttavia applicarsi le regole generali previste dal Codice degli Appalti laddove la Lex Specialis espressamente richiami specifici aspetti procedurali mutuati dalla normativa indicata dal d.lgs. n. 163/2006. Tali principi sono stati alla base della preparazione degli atti di gara relativamente ad alcune procedure di alienazione di beni indette dal Comune di Angri (SA) attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl. Consolidati orientamenti giurisprudenziali (da ultimo, TAR Puglia - LECCE, SEZ. II - sentenza 4 gennaio 2013 n. 22) hanno infatti chiarito che «la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non si applica, per espressa previsione dell’art. 19, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, ai contratti pubblici "aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni"». Pertanto, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica sono applicabili nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche soltanto laddove «espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione».

12 giugno
COMMISSARI DI GARA: L’ESPERIENZA PLURIENNALE PUÒ SOSTITUIRE IL TITOLO DI STUDIO
Intervenendo in sede cautelare la V Sezione del Consiglio di Stato ha riformato al sentenza del TAR Salerno con la quale era stato accolto il ricorso presentato dalla ditta seconda classificata in merito all’illegittimità della composizione della Commissione Tecnica di valutazione per i lavori relativi alla realizzazione della condotta sottomarina nella Baia Arena del Comune di Montecorice. La procedura di gara, legata a fonti di finanziamento comunitario, era stata accelerata proprio grazie all’espletamento della stessa attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl. Nel caso in esame, la Commissione, nominata dall’Ente con funzionari interni e di altre amministrazioni, aveva al suo interno due geometri e un ingegnere, ritenuti dal giudice di primo grado carenti di titolo di studio adeguato a valutare un’offerta tecnica così specialistica. Accogliendo le deduzioni prodotte dall’appellante, il Consiglio di Stato, contrariamente a quanto sancito dal TAR, ha osservato che «la commissione nel suo complesso era titolare di un’esperienza, anche rispetto allo specifico settore oggetto di appalto, della quale non appare dimostrata l’insufficienza», infatti il presidente era un «funzionario apicale della stazione appaltante» e di un altro componente che era «funzionario di altra amministrazione giudicatrice e segnatamente responsabile dell’area Lavori Pubblici, conformemente a quanto previsto dal decreto legislativo 163/2006». Con tale pronuncia, quindi, il Consiglio di Stato apre a un criterio di valutazione delle competenze professionali certamente più ampio: per valutare l’adeguatezza di un membro di commissione non serve solo valutare la laurea, ma conta anche l’esperienza professionale maturata in anni di lavoro all’interno della P.A. che possono aver contribuito, al pari di esami universitari, a dotare il funzionario di competenze specialistiche.

6 giugno
ASSENZA DICHIARAZIONE DEL SOCIO PARITARIO: NESSUN “SOCCORSO ISTRUTTORIO”
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia con sentenza n. 296 del 29 maggio 2014 è intervenuto in merito all’ammissibilità del soccorso istruttorio per i casi antecedenti alla pronuncia n. 24 dell’Adunanza Plenaria del CdS del 9 novembre 2013 con la quale era stato chiarito che nel caso di società di capitali di proprietà di due soci al 50% sussiste la necessità di rendere le dichiarazioni ex art. 38 da parte di ciascun socio. Il Giudice siciliano ha ritenuto tuttavia ammissibile, per un caso antecedente detta pronuncia, il ricorso al soccorso istruttorio ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, ritenendo non doversi procedere all’automatica esclusione. L’aspetto interpretativo, a lungo controverso, è stato tuttavia chiarito in maniera puntuale e inequivocabile dall’Adunanza Plenaria che ha puntualizzato che «l’espressione «socio di maggioranza», di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.» Una casistica, questa, che ha riguardato numerose procedure espletate dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE e che proprio in virtù dell’interpretazione data dall’Adunanza Plenaria ha permesso di procedere dal 9 novembre 2013 in maniera univoca con l’esclusione e l’inapplicabilità al caso di specie del soccorso istruttorio ex art. 46.

30 maggio
AVVALIMENTO AMMESSO ANCHE PER LA SOLA CERTIFICAZIONE SOA
Il TAR ABRUZZO SEZ. L’AQUILA, con sentenza n. 484 del 22 maggio 2014 ha dichiarato la legittimità del ricorso all’istituto dell’avvalimento anche per la sola certificazione SOA. Secondo il Giudice Amministrativo la formulazione dell’art. 49 è molto ampia e non prevede alcun divieto; sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica. La sentenza in rassegna pur riconoscendo l’esistenza di diversi orientamenti in materia, ha ritenuto di privilegiare il motivato e convincente filone giurisprudenziale mirato a dare piena espansione all’istituto dell’avvalimento, in conformità ai vincolanti statuti europei dell’istituto stesso, disciplinato dagli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE. Quest’ultimo è finalizzato ad incentivare in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo, mediante il "prestito" dei requisiti di capacità di altre imprese. Recentemente, il Comune di Dugenta (BN) svolgendo una procedura di gara presso la Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, si è trovato ad affrontare il caso di una ditta che aveva fatto ricorso all’avvalimento esclusivamente per la certificazione SOA, pur avendo l’organizzazione tecnica idonea all’esecuzione dei lavori. Nel caso specifico, sebbene in un primo momento, l’Autorità di Gara avesse ritenuto indeterminato l’oggetto dell’avvalimento, ad un’analisi del contratto è emerso che oggetto dello stesso era la sola certificazione e quindi ha proceduto alla regolare ammissione della ditta. Qui la sentenza del TAR Abruzzo nr. 484/2014

22 maggio
SE NON CI SONO DUBBI SULLA SEGRETEZZA DELL’OFFERTA, PREVALE L’ASPETTO SOSTANZIALE
Con Sentenza n. 152 del 15 maggio 2014, il TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I ha dichiarato illegittima l’esclusione di una ditta nel caso in cui l’offerta presentata, sebbene priva di alcune firme sulle buste interne ai plichi, non ledeva il principio dell’integrità e segretezza dell’offerta. Il bando di gara prevedeva, a tutela del principio di segretezza delle offerte, che l’offerta, a pena di esclusione, dovesse «essere presentata in un unico plico, contenente le altre buste, chiuso e sigillato mediante l’apposizione di timbro e firma sui lembi di chiusura, riportante all’esterno le indicazioni di rito, e che ciascuna delle tre buste a sua volta, a pena di esclusione, (dovesse) essere chiusa e firmata sui lembi di chiusura» a conferma dell’autenticità della chiusura originaria. Nel caso trattato, la busta "B", contenente l’offerta tecnica, è risultata priva della firma sui lembi di chiusura e l’Autorità di Gara ha disposto l’esclusione della ditta. Il TAR, accogliendo il ricorso, ha stabilito che «tale irregolarità formale, in difetto di elementi tali da far dubitare della integrità dei plichi e della sigillatura degli stessi, non è idonea, di per sé, a determinare la compromissione della segretezza dell’offerta tecnica, e, pertanto, rende illegittima l’esclusione, in quanto disposta sulla base di un vizio meramente formale ma incapace, nella sostanza, di arrecare un vulnus al principio di segretezza delle offerte». In alcune procedure di gara esperite dai Comuni aderenti alla Centrale ASMEL CONSORTILE scarl, attraverso la piattaforma ASMECOMM, si è verificato – difformemente dalle disposizioni della Lex Specialis - l’inserimento dell’offerta temporale nel plico dell’Offerta Tecnica anziché in quello dell’Offerta Economica; in tali situazioni, laddove la segretezza non era compromessa dall’errore formale, l’Autorità di gara ha proceduto a dichiarare la validità dell’offerta presentata; nei casi in cui, invece, l’offerta tempo era “aperta”, tale principio di segretezza è stato considerato violato e quindi si è disposta l’esclusione della ditta concorrente.

16 maggio
TAR TOSCANA: I “GIUSTIFICATIVI” NON POSSONO MODIFICARE L’OFFERTA PRESENTATA
E’ illegittima la modifica dell’offerta presentata in sede di verifica. Così si è pronunciato il TAR TOSCANA, SEZ. I - sentenza 5 maggio 2014 n. 703 in merito ad un appalto di servizi ausiliari alle scuole nel quale la Ditta aggiudicataria non aveva rispettato il monte ore giornaliero, procedendo a modificarlo a seguito della verifica dell’anomalia, di concerto con la Stazione Appaltante. Il G.A. ha chiarito che «la modifica di aspetti sostanziali dell’offerta», anche fatta nell’interesse della Pubblica Amministrazione, «comporta violazione del principio di immutabilità dell’offerta» e la conseguente illegittimità della stessa. Nel caso affrontato dal Tar Toscana, una ditta in contrasto con la clausola del bando che individuava il numero minimo di ore lavorative giornaliere complessive che l'operatore avrebbe dovuto svolgere in ogni sede scolastica coinvolta ha determinato, nel complesso, la sua offerta in un monte ore giornaliero inferiore a quello minimo, salvo poi - a seguito dell’esperimento del procedimento di verifica dell'anomalia dell’offerta - con il consenso della stazione appaltante, modificare alcuni aspetti essenziali dell’offerta, integrando i turni di lavoro in precedenza indicati, così da coprire anche i periodi del servizio per i quali non era originariamente indicato il personale occorrente, e modificando il costo del lavoro, in tal modo mutando, per un aspetto sostanziale, i contenuti economici dell’offerta. Come puntualmente precisato dal G.A. «il procedimento di giustificazione dell'offerta anomala si propone di verificare la serietà di un'offerta già formulata ed immutabile, ma non può essere utilizzato per consentire aggiustamenti dell'offerta» (Cons. Stato sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636). Tale principio va rispettato anche nel caso di un’unica offerta valida, non essendo consentito all’Amministrazione andare a contrattare ex post alcuni aspetti sostanziali dell’offerta presentata, altrimenti irricevibile. Come puntualmente evidenziato dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl nel corso di alcune procedure espletate attraverso la piattaforma ASMECOMM in tale ipotesi la gara va considerata tecnicamente deserta.

9 maggio
CONSIGLIO DI STATO: IL CONFLITTO DI INTERESSI DI UN COMMISSARIO RENDE NULLA LA GARA
Con Sentenza n. 2252 del 30 aprile scorso il Consiglio di Stato (sez. V) si è pronunciato in merito all’illegittimità delle operazioni di gara di una Commissione nel caso in cui uno dei membri abbia pendenze giudiziarie con uno dei concorrenti. Il giudice di secondo grado, riformando la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza n. 218/2011, ha dichiarato sussistente il conflitto di interessi con conseguente nullità degli atti di gara. Confermando un precedente orientamento dello stesso Consiglio di Stato, il G.A. ha ribadito che «sussistendo in capo a tale componente della commissione di concorso una causa di astensione obbligatoria ex art. 51 c.p.c., la procedura selettiva esperita deve ritenersi viziata per la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento che devono informare l’azione amministrativa». Non incide sulla rilevanza della situazione oggettiva il fatto che «il giudizio intercorso tra il membro della commissione di concorso e un concorrente coinvolgeva una pluralità di soggetti, né che lo stesso si era esaurito con sentenza del CdS» in quanto l’art. 51 c.p.c., applicabile a tutti i campi dell'azione amministrativa e segnatamente alla materia concorsuale «è sufficientemente chiaro nello stabilire che l’obbligo di astensione deriva dal fatto di avere una causa pendente, senza che possa rilevare la presenza di altri contraddittori, poiché ciò che rileva è solo il contrasto di interessi tra le parti che vulnera il principio di imparzialità.» Ciò comporta che nel caso in cui un Commissario all’atto dell’insediamento ravvisi il sussistere di conflitti di interesse personali, debba astenersi dalle operazioni di gara, rinunciare all’incarico, con successiva nomina di un nuovo membro. Al fine di consentire agli Enti di avvalersi di adeguate professionalità in maniera tempestiva, soprattutto in caso di carenze di organico interne, anche eventualmente in corso di gara, la Centrale di Committenza ASMEL mette a disposizione degli stessi l’Albo Esperti ASMEL, cui possono iscriversi i funzionari delle Pubbliche Amministrazioni aderenti. E’ questo uno dei servizi di supporto presenti sulla piattaforma ASMECOMM che funge da portale di servizio per la gestione delle gare d’appalto e dei servizi di committenza pubblica forniti dalla Centrale.

 

30 aprile
SE SCADE LA SOA IN CORSO DI GARA LA DITTA VA ESCLUSA
Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza n. 1987 del 18 aprile 2014 è intervenuto in merito alla necessità che i requisiti prescritti dalla Lex Specialis e posseduti all’atto della presentazione dell’offerta, vadano anche mantenuti nel corso della gara. Nel caso all’esame del CdS, un’attestazione SOA era stata annullata in corso di gara dalla AVCP e pertanto la ditta aveva perso “in corsa” i requisiti di partecipazione. Rinviando a consolidata giurisprudenza (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225), la IV Sezione ha ribadito che «i requisiti generali e speciali di partecipazione (nella specie attestati dalla certificazione SOA) devono essere posseduti dal concorrente non solo al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche a quello dell’aggiudicazione provvisoria, e comunque per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica. Va pertanto esclusa da una gara di appalto una ditta che, nel corso della gara stessa, abbia perso la richiesta attestazione SOA, a nulla rilevando che abbia riacquistato la detta attestazione successivamente, a gara già conclusa» A tale riguardo si segnala che un’ipotesi verificatasi nel corso di alcune procedure di gara indette dai Comuni aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL è quella dell’attestazione SOA scaduta e non rinnovata, punto già chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen., 18 luglio 2012, n. 27, secondo cui «ai sensi dell’art. 15-bis del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, la mancata verifica di revisione triennale comporta l’inefficacia dell’attestazione e quindi il venir meno della condizione legittimante la partecipazione alla gara»

18 aprile
SE LO PREVEDE IL BANDO, LE CONDANNE PENALI VANNO TUTTE DICHIARATE
E’ legittima l’esclusione di una ditta in caso di mancata dichiarazione di una condanna penale sebbene la stessa non incida sulla “moralità professionale”. Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 1771 del 14 aprile scorso ha chiarito che «ove il bando di gara non si limiti a richiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma prescriva la dichiarazione di tutte le condanne penali, è legittimo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione motivato con riferimento al fatto che l'aggiudicataria ha omesso di dichiarare una sentenza penale di condanna per omicidio colposo (adottata a seguito di applicazione di pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.) risultata a carico di un amministratore di una delle società facenti parte della r.t.i. aggiudicataria, senza effettuare alcuna valutazione della eventuale gravità della condanna stessa e della sua effettiva incidenza sulla moralità professionale. Infatti, in tal caso, l’omessa dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione dalla gara.» Nelle gare pubbliche, infatti, la completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti in sede di presentazione delle offerte rappresenta di per sé un valore da perseguire, «dato che consente - in osservanza al principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione - la celere decisione, da parte dell’organo tecnico investito dalla stazione appaltante dei compiti di valutazione delle offerte, in ordine all'ammissione alla gara dei candidati.» Trova quindi conferma l’indirizzo interpretativo promosso dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile nell’affiancamento dato in sede di gara ai Comuni aderenti e operanti attraverso il portale ASMECOMM.

10 aprile
VA BENE INDICARE LA “MARCA” SE SERVE A CHIARIRE LA QUALITÀ DEL PRODOTTO
L’indicazione delle marche dei prodotti può essere un elemento legittimo di individuazione delle caratteristiche qualitative richieste purché venga indicata la formula «o equivalente». Il principio è stato chiarito dalla prima sezione del TAR Lazio di Latina, con la sentenza 1 aprile 2014 n. 276 inerente un bando di gara per l’affidamento di un appalto di forniture contenente una clausola che indicava ai concorrenti tre specifiche marche dei prodotti da fornire. Come da consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, «nel caso in cui tale indicazione non sia prospettata nella medesima clausola della lex specialis come sola possibilità di utilizzare prodotti di tali marche» la stessa è da ritenersi legittima in quanto utile ad individuare le caratteristiche tecniche richieste. Importante è che sia possibile «offrire un prodotto di marca diversa, purché con caratteristiche equivalenti». Tra le varie gare aventi ad oggetto la refezione scolastica ed espletate dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel, ad esempio, in alcuni casi sono state allegate anche schede merceologiche nel dettaglio dell’offerta, con l’indicazione di prodotti di marca comprovanti il livello qualità/prezzo posto a base di gara. Sul punto resta attuale la Sentenza del Consiglio di Stato n. 1945/2002 la quale chiariva che in tale ipotesi non si tratta «di un vulnus inferto alla par condicio tra più soggetti concorrenti» ma «di garantire nell’ambito di una fornitura di particolare delicatezza (trattandosi dell’alimentazione degli alunni della scuola elementare e materna), l’utilizzazione di prodotti di notoria qualità e di incontestabile qualità.»

4 aprile
LE DITTE INVITATE POSSONO PRESENTARE OFFERTA IN R.T.I.
In sede di procedure ristrette o negoziate è ammissibile la partecipazione alla gara sotto forma di r.t.i. di imprese prequalificatesi singolarmente. Lo ha chiarito la V Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 1548 del 31 marzo 2014. Salvo che non sia espressamente vietato dalla lex specialis, la partecipazione alla gara - sotto forma di a.t.i. - di imprese che si sono prequalificate separatamente, è ammissibile non potendosi ravvisare in ciò una violazione dell’art. 37, comma 12, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo il quale: "In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti". In vero sul punto il Consiglio di Stato aveva in passato mostrato orientamenti differenti (cfr. CdS, 8 marzo 2006, n. 1267), relegando l’ammissibilità dell’ipotesi dell’offerta congiunta ad un’espressa previsione della Lex Specialis, tuttavia la sentenza in rassegna ha ribadito più pregnante l’orientamento illustrato nella sentenza dello stesso Cons. Stato n. 588 del 20 febbraio 2008 che ha chiarito come il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo “soltanto all’indomani della presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente”. Pertanto la partecipazione in RTI è ammessa salvo che non sia espressamente vietata dalla Lex Specailis. Tale chiarimento ha un’incidenza notevole: nel caso dei Comuni che svolgono le proprie procedure d’appalto attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, infatti, il parametro interpretativo è applicabile a circa 1/3 del totale delle procedure, ricomprendendo nella casistica interessata anche i cottimi fiduciari, procedura molto ricorrente per gli appalti sotto soglia.

27 marzo
APPALTI INTEGRATI: LE MIGLIORIE NON POSSONO STRAVOLGERE IL PROGETTO
Il TAR SARDEGNA, SEZ. I con sentenza 15 marzo 2014 n. 218 è intervenuto per chiarire il principio secondo cui «nel caso di appalto integrato, deve ritenersi che le varianti progettuali migliorative, qualora ammesse dalla legge di gara, pur incidendo normalmente su aspetti in grado di intervenire in maniera rilevante e consistente sulla qualità dell'opera (sul piano strutturale, prestazionale e funzionale), non debbono tuttavia alterare l'essenza strutturale e prestazionale, così come fissate dal progetto definitivo, onde non ledere lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite» Nell’ambito dei servizi di supporto ai Comune aderenti, la Centrale di Committenza Asmel Consortile promuove anche l’inserimento di tali specifiche nella stessa Lex Specailis al fine di non alimentare dubbi interpretativi in sede di gara. A tal riguardo è interessante richiamare una procedura indetta dal Comune di Foiano di Val Fortore attraverso la piattaforma ASMECOMM. Nel dettaglio descrittivo delle modalità di presentazione dell’offerta tecnica, infatti, veniva puntualmente precisato che «eventuali proposte di modifica alla progettazione definitiva non potranno configurare una alternativa progettuale ma dovranno limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali ovvero potranno essere finalizzate al miglioramento del progetto definitivo, nel rispetto delle linee essenziali e dell’impostazione del progetto posto a base di gara.»

20 marzo
GARE CARTACEE: DITTE ESCLUSE PER AVER “DIMENTICATO” LA CARTA DI IDENTITÀ
Il 18 marzo scorso il TAR CAMPANIA, SEZ. III, con sentenza n. 1562, ha ribadito che nel caso di presentazione delle offerte in modalità cartacea sussiste la necessità dell’allegazione del documento di identità all’offerta presentata. Se infatti nel caso delle procedure telematiche la firma digitale libera dall’onere della produzione dal parte del legale rappresentante del proprio documento (cfr. Osservatorio Appalti e Contratti del 14/03/2014), ciò non può ammettersi per le procedure cartacee in quanto «nell’ambito della semplificazione documentale introdotta dalla legge sull’autocertificazione, l’allegazione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante costituisce una formalità minima indefettibile, e ciò sia a fini di autoresponsabilità (in relazione alla comminatoria penale riconnessa al caso di dichiarazione mendaci), sia a fini di idonea riferibilità della dichiarazione al soggetto che la produce.». - Si veda, su tutti,Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1739 - Non può valere ad ovviare a tale carenza il potere di soccorso dell’amministrazione che, come è noto, può validamente intervenire solo per integrare o chiarire produzioni incomplete o poco chiare, ma non anche per sopperire alla mancata produzione di un documento essenziale, ciò che si tradurrebbe d’altra parte in un’inammissibile violazione della par condicio della procedura selettiva. L’esperienza della Centrale di Committenza ASMEL attraverso le procedure indette dagli Enti sul portale ASMECOMM ha evidenziato come la firma digitale nelle gare d’appalto risulti per l’Autorità di Gara uno strumento importante di semplificazione che libera la stessa da rischi interpretativi forieri spesso di ricorsi.

14 marzo
L’OFFERTA FIRMATA DIGITALMENTE È VALIDA ANCHE SENZA DOCUMENTO DI IDENTITÀ
Con sentenza n. 4676 del 20/09/2013, la sesta sezione del Consiglio di Stato ha puntualmente precisato che le dichiarazioni firmate digitalmente in sede di gara sono valide anche senza l’allegazione di copia del documento di identità del dichiarante. Infatti, mentre per la firma autografa è necessaria l’allegazione del documento per attestarne la provenienza, nel caso della firma digitale tale identificazione con il dichiarante è certificata a monte dai gestori legalmente riconosciuti. Nelle scorse settimane il Comune di Cervicati (CS) nell’ambito di una procedura telematica espletata attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL, sulla base di un fuorviante parere espresso dal servizio Ancitel, aveva provveduto ad escludere una ditta la cui offerta era stata firmata digitalmente senza che fosse allegato il documento di identità, richiesta in vero presente nella modulistica di gara. A seguito dell’esposto della Ditta esclusa, la Centrale ha fatto da supporto all’Autorità di Gara per procedere, in regime di autotutela, al riesame della determinazione di esclusione. Come ben chiarito dal Consiglio di Stato, dal combinato disposto dell’art. 65 comma 1 lett. a) del CAD e dell’art. 77 comma 6 lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici si può giungere alla sola conclusione che «l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, sia di per sé idoneo a soddisfare i requisiti richiesti dichiarativi di cui al comma 3 dell’art. 83 del D.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante». Se si giungesse ad una conclusione differente, continua il Consiglio di Stato, si priverebbe «di utilità pratica la previsione di legge che riconosce all’apposizione della firma digitale un particolare grado di certezza ed attendibilità».

7 marzo
AVCP: SE IL MODELLO DI OFFERTA È INCOMPLETO PREVALE IL FAVOR PARTECIPATIONIS
Qualche mese fa l’“Osservatorio Appalti e Contratti” si era occupato dell’illegittimità dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata indicazione di costi di sicurezza senza una previsione esplicita nella lex specialis (TAR Puglia, Sez. II – 1429/2013). Per completezza, sull’argomento è interessante segnalare la convergenza tra il Parere AVCP n. 169/2013 e gli orientamenti giurisprudenziali rispetto alla prevalenza del favor partecipationis ed del principio dell’affidamento, ipotesi interessante è quella in cui la modulistica messa disposizione sia incompleta. «Nel caso in cui la Stazione Appaltante ha allegato al bando un modello di offerta economica che non prevedeva l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, non è legittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacità dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510). Si è infatti affermato, in casi simili, che l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029); inoltre la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non può ridondare a danno del medesimo, ancorché la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell'8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).» Ciò conferma, quindi, anche l’importanza in sede di gara della modulistica, ambito sul quale la Asmel garantisce ai propri Soci supporto ed assistenza operativa per tutte le procedure espletate attraverso la Centrale.

27 febbraio
LA MANCANZA DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE “SEMPLICE” NON CAUSA ESCLUSIONE
Nella gare d’appalto l’assenza dell’istanza di partecipazione può essere sanata se le dichiarazioni sono presenti diversamente nella documentazione amministrativa prodotta. Il principio, inquadrato nell’ambito del più generale favor partecipationis, è stato di recente ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con la  sentenza n. 744 del 17 febbraio 2014: «negli appalti pubblici, la domanda di partecipazione alla gara, se non accompagnata da dichiarazioni in essa presenti, costituisce solo una manifestazione della volontà del soggetto di voler partecipare alla gara e della certa attribuibilità al medesimo soggetto della documentazione a tal fine presentata. In tal caso, la volontà di voler partecipare alla gara e la riferibilità all’impresa partecipante di quanto effettivamente presentato, ben possono essere desunti dal complesso della documentazione presentata, nella misura in cui da quest’ultima possa ricavarsi in modo certo sia la volontà di voler partecipare sia la effettiva identità del partecipante. Nella stessa ipotesi, dunque, non può accordarsi prevalenza al rilievo meramente formale della mancata presentazione della domanda ed in tal senso si presenta come illegittima la clausola del bando che prevede l’esclusione nel caso di omessa presentazione di tale tipo di domanda di partecipazione». Favor partecipationis che non è tuttavia applicabile nel caso in cui la documentazione prodotta non copra tutte le dichiarazioni previste nell’istanza a pena di esclusione, nessuna esclusa. E’ questa l’ipotesi che si è verificata  a fine 2013 nell’ambito di una procedura di lavori indetta dal Comune di Blera (VT) attraverso la Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, dove l’Autorità di Gara, ravvisando l’assenza dell’istanza di partecipazione, ha proceduto correttamente alla verifica della documentazione complessiva; tuttavia sebbene alcune delle dichiarazioni potessero essere desunte dalla documentazione prodotta, per altre non era presente alcuna documentazione a supporto e quindi l’Autorità non ha potuto che disporre l’esclusione della Ditta.

20 febbraio
L’OFFERTA TECNICA DEVE RISPETTARE I VINCOLI PREVISTI NEL BANDO
Negli atti di gara,  nella sezione relativa alle modalità di presentazione offerta tecnica, è opportuno specificare i vincoli  da rispettare.  Al fine di non addivenire a conseguenze estreme è opportuno specificare negli atti di gara,  nella sezione relativa alle modalità di presentazione offerta tecnica, vanno specificati i vincoli  da rispettare. La giurisprudenza afferma da tempo che le difformità essenziali nell'offerta tecnica rispetto al progetto base legittima l’amministrazione all’esclusione dell’impresa offerente. Sulla base di questo orientamento, da ultimo confermato anche dal Consiglio di Stato sez. V nr. 5604 del 26/11/2013, nel supportare il Comune di Torraca nell’espletamento di due procedure di gara relative ad immobili vincolati, la Centrale di Committenza Asmel ha promosso un’opportuna specifica negli stessi atti di gara al fine di prevenire eventuali errori da parte delle ditte in sede di presentazione delle offerte. Nei casi richiamati il Comune di Torraca (SA) ha indetto due gare, una aggiudicata provvisoriamente e un’altra in pubblicazione, relative a lavori da eseguirsi su immobili vincolati: il Castello Baronale Palamolla e il Palazzo Comunale. Le disposizioni di principio richiamate anche dalla citata sentenza, sono ancora più delicate per i beni culturali in quanto le varianti al progetto interesserebbero Autorità ulteriori rispetto al Comune. Nel caso specifico, per evitare problemi in fase di espletamento gara, nel bando sono state pertanto inserite due clausole ad hoc: “Si precisa che non verranno prese in considerazioni soluzioni che comportano la richiesta di nuova autorizzazione della Sovrintendenza già acquisita” e “ Le offerte tecniche devono essere sviluppate nel rispetto del progetto esecutivo approvato e delle autorizzazioni urbanistiche e dell’ autorizzazione della sovrintendenza già acquisite, pertanto non devono comportare la richiesta di nuove autorizzazioni”. Condividere buone pratiche si conferma un’importante opportunità per i piccoli Comuni che riconoscono nella Centrale ASMEL un valido strumento di supporto per l’innovazione e la modernizzazione delle proprie procedure di gara.

14 febbraio
PER L’ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI NUMERICI SONO NECESSARI I SUB-CRITERI
Se il bando di gara prevede una analitica indicazione dei criteri di valutazione è sufficiente che la Commissione indichi esclusivamente i punti assegnati a ciascuna voce. Il Consiglio di Stato – Sez. V (sentenza 11 febbraio 2014 n. 661) ha ribadito il principio secondo cui “nelle gare ad evidenza pubblica, per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del punteggio attribuito”. La determinazione delle griglie di valutazione nell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel caso di procedure espletate dai Comuni attraverso la Centrale di Committenza ASMEL, resta una prerogativa della Stazione Appaltante, tuttavia il ruolo di raccordo e di diffusione di buone pratiche promosso dalla Centrale ha consentito in questi mesi ai Comuni aderenti di far propria questa indicazione di principio e di strutturare i bandi di gara in maniera puntuale e rispondente ai principi dell’ordinamento, semplificando l’attività della Commissione in sede di svolgimento della gara e di attribuzione dei punteggi ma garantendo al tempo stesso la piena legittimità dell’attività di valutazione dell’Autorità di Gara.

7 febbraio
PROCEDURE NEGOZIATE: L’ALBO APERTO LASCIA LIBERA LA SCELTA
“Nelle procedure negoziate, ove la stazione appaltante non voglia pubblicare un avviso o non disponga di propri elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione deve, in ogni caso, predeterminare ex ante precisi criteri di ricognizione del mercato e selezione delle imprese che potenzialmente potrebbero essere interessate all'appalto, tenendo conto del principio di rotazione”. Il TAR Lombardia, nella sentenza 29.11.2013, n. 1047 ha ribadito l’orientamento secondo cui, nelle procedure negoziate, la gara si svolge in due fasi: la prima mediante indagine di mercato, la seconda mediante invito ad alcune delle ditte a presentare offerta. Le concrete modalità di svolgimento dell’indagine di mercato, ad avviso dell’Avcp, possono essere le seguenti: a) avviso preventivo, con l’obbligo di effettuare una succinta descrizione degli elementi essenziali dell’appalto e della procedura di aggiudicazione, che si intende seguire, accompagnata da un invito a prender contatto, se interessati, con la stazione appaltante; b) elenchi aperti di operatori economici che hanno manifestato il proprio interesse alla Stazione Appaltante. Per quanto concerne, poi, i criteri di scelta delle imprese da invitare alla gara informale, l’Autorità ritiene possibili i seguenti: 1) Le esperienze contrattuali, registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa richiedente l’invito o da invitare, purché venga rispettato il principio della rotazione; 2) L’idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori; 3) Il sorteggio. Attraverso la piattaforma telematica ASMECOMM è possibile procedere sia pubblicando un Avviso di Indagine di Mercato specifico in cui vengono individuati anche i criteri di selezione, sia – soprattutto per ragione di celerità e in particolare nelle procedure di cottimo fiduciario – avvalendosi dell’Albo Fornitori della Centrale cui attingere per le ditte da invitare utilizzando uno dei criteri indicati dall’AVCP: 1) esperienze contrattuali con la Stazione Appaltante, 2) idoneità operativa rispetto al luogo di esecuzione 3) sorteggio. Come chiarito dal TAR Lombardia questa scelta discrezionale ex post, anche facendo ricorso al sorteggio, è esclusa nel caso in cui si proceda con un Avviso specifico, mentre è consentita in caso di tenuta di Albi aperti i quali garantiscono il rispetto della libertà di concorrenza, ipotesi questa pienamente garantita dall’Albo Fornitori telematico gestito dalla Centrale di Committenza ASMEL al servizio di tutti gli Enti aderenti.

23 gennaio
IN ASSENZA DI DICHIARAZIONI OBBLIGATORIE NON È APPLICABILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO
“L'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile in applicazione dell'art. 46 del codice appalti e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma.” Il Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza 15 gennaio 2014 n. 123, ha confermato gli orientamenti giurisprudenziali già emersi in precedenza. Nello caso di specie il Giudice Amministrativo ha precisato che “in ipotesi di dichiarazione mancante ed inequivocabilmente richiesta dalla legge e dagli atti di gara, l'esercizio del c.d. potere di soccorso dell'Amministrazione incontra l'invalicabile limite della par condicio, per definizione prevalente sul favor partecipationis.” Ipotesi, questa, che si è recentemente verificata nel caso di gara indetta attraverso la Centrale di Committenza Asmel Consortile da parte del Comune di Gagliato (CS): l’Autorità di Gara, infatti, ha escluso correttamente una ditta per omessa dichiarazione ex art. 38 relativa ai soggetti cessati dalla carica respingendo la successiva richiesta di integrazione avanzata dalla ditta ritenendosi inapplicabile il “soccorso istruttorio”.

15 gennaio
AVCP - LA DETERMINA ENTRO IL 31.12.2013 NON BASTA: CON LA CENTRALE DI COMMITTENZA TUTTE LE GARE NON PUBBLICATE
L’entrata in vigore della disposizione del comma 3-bis dell’art. 33 del D.Lgs. n. 163/2006 e l’obbligatorietà del ricorso da parte dei piccoli Comuni alla Centrale di Committenza pone da subito una questione interpretativa della norma relativamente alle gare la cui determinazione a contrarre è stata emanata entro il 31 dicembre 2013, senza che la gara sia stata effettivamente pubblicata entro tale data.
Come chiarito nelle FAQ dall’AVCP «l’articolo 11 del decreto legislativo n. 163/06 stabilisce, al secondo comma, che ‘prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni pubbliche decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti’». Quindi la determina a contrarre intervenendo “prima dell’avvio delle procedure” è «un atto amministrativo di tipo programmatico con efficacia interna, rilevante solo ai fini del procedimento formativo della volontà del committente pubblico» ed ha «come unico destinatario l’organo rappresentativo, legittimato ad esprimere all’esterno la volontà dell’Ente». La disposizione del comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei Contratti prevede che i Comuni con popolazione non superiore ai 5000 abitanti a partire dal 1 gennaio 2014 «affidano obbligatoriamente ad un’unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni»; ne consegue che dopo tale data, stante l’obbligatorietà del ricorso alla Centrale per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, la procedura debba espletarsi secondo la disposizione al momento in vigore, con necessaria modifica da parte dell’Ente della precedente determinazione e la prosecuzione delle attività attraverso il coinvolgimento della Centrale.

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