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ASMECOMM - Sistema di Committenza Pubblico

Articoli

OSSERVATORIO APPALTI E CONTRATTI - ANNO 2014

L'Osservatorio favorisce la diffusione e lo scambio di informazioni e procedure supportando i Comuni associati nelle attività di predisposizione dei bandi e di aggiudicazione di lavori, servizi e forniture. Grazie a un gruppo di esperti che segue l’evolversi delle procedure è possibile avanzare proposte integrative e correttive attraverso anche la condivisione di una serie di strumenti pratici, quali schemi di bandi e disciplinari di gara, capitolati e contratti, regolamenti. Gli associati possono acquisire le informazioni di maggiore interesse selezionate dagli esperti comunicando le loro specifiche esigenze (elenco annuale LLPP, ecc).

 18 dicembre
AVVALIMENTO DEL FATTURATO: SI PUÒ FARE!
Il Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza n. 5978 del 4 dicembre 2014 si è pronunciato in merito alla legittimità di comprovare il requisito di capacità relativo al fatturato specifico mediante un contratto di avvalimento che non prevede il conferimento di risorse di personale e di mezzi. Il Collegio ha evidenziato che «Anche se è vero che il c.d. avvalimento di garanzia non deve rimanere astratto e, cioè, svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, deve ritenersi ammissibile l’avvalimento che riguarda solo la messa a disposizione di un fatturato specifico posseduto, in termini esclusivamente monetari e che, essendo questo dovuto all’aver effettuato servizi analoghi, a buon diritto va ad integrare il requisito della capacità tecnica, senza che sia necessario in tal caso il conferimento di risorse di personale e di mezzi». È stato evidenziato infatti che «la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta la necessità che il contratto di avvalimento si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come per i lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.» Caso analoghi sono stati affrontati spesso nelle gare di servizi esperite dagli enti aderenti alla Centrale di Committenza Asmel Consortile scral attraverso la piattaforma ASMECOMM, in tali circostanze, le Autorità di Gara, riconoscendo l’applicabilità dell’istituto anche ai casi di avvalimento del solo requisito di fatturato, hanno disposto l’ammissibilità del concorrente alla procedura di gara, secondo l’orientamento giurisprudenziale indicato dal Consiglio di Stato.

10 dicembre
SE SI PERDE IL PLICO, LA GARA VA AVANTI LO STESSO
«È legittimo l’operato della Stazione Appaltante che ha rigettato una istanza presentata da una ditta che aveva chiesto la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte in ragione del fatto che l’offerta dalla stessa predisposta, con relativa documentazione allegata, consegnata ad un vettore per la presentazione, era stata rubata ad opera di ignoti mentre era nella disponibilità del vettore stesso.» Come precisato dal TAR Campania NAPOLI, SEZ. V – con sentenza n. 6296 del 2 dicembre 2014 «Le imprese partecipanti ad una gara di appalto, a fronte di un preciso termine di presentazione delle offerte, conosciuto con congruo anticipo, hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo; pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, potrebbe rendere scusabile il ritardo, può consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui effettuarle.» Il problema dell’affidabilità dei vettori è senz’altro cruciale per le ditte concorrenti. In una recente procedura indetta dal Comune di Francolise (CE) attraverso la Centrale di Committenza ASMECOMM, a fronte del termine di scadenza del 08/07/2014 il plico è stato consegnato al protocollo della Centrale soltanto in data 20/11/2014, 135 giorni dopo il termine e quando ormai l’Autorità di Gara aveva espletato buona parte delle operazioni di gara. In tal caso alla ditta, esclusa dalla gara, non resta che rivalersi nei confronti vettore per il risarcimento del danno, prescindendo tale criticità da qualsivoglia coinvolgimento della Stazione Appaltante.

4 dicembre
LA PRECEDENTE RISOLUZIONE VA DICHIARATA (ANCHE SE CON DIVERSA P.A.)
Il Consiglio di Stato, Sez. V n. 5763 del 21 novembre 2014 ha ribadito che è legittimo disporre l’esclusione per una ditta che abbia omesso di dichiarare una precedente risoluzione contrattuale per gravi inadempimenti, anche se disposta da una P.A. differente da quella che ha indetto la gara. Tale dichiarazione, da rendere ai sensi dell’art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006, è adempimento doveroso, imposto dalla norma, che «demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale. Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la sua possibilità di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata).» Naturalmente, come più volte evidenziato negli incontri di formazione che ASMEL ha organizzato in tutta Italia per consentire ai dipendenti comunali di aggiornarsi sulle ultime novità normative in tema di appalti, anche tale carenza, a seguito dell’art. 38, comma 2-bis, rientra tra gli elementi essenziali sanabili

28 novembre
CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ: VA PRODOTTA DA TUTTE LE IMPRESE DEL RTI
Il Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza n. 5695 del 19 novembre 2014 ha ribadito che la certificazione di qualità costituisce un requisito soggettivo ed è necessario sia posseduto da ciascuna delle imprese riunite. Come evidenziato dal Collegio «Anche prima del d. lgs. 163/2006, a dire il vero, il consolidato insegnamento di questo Consiglio è sempre stato nel senso che “sul piano sostanziale […]la certificazione di qualità, diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attività almeno secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto, è un requisito che deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25.7.2006, n. 4668; Cons. St., sez. V, 30.5.2005, n. 2756; Cons. St., sez. VI, 13.5.2002, n. 2569; Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517). Il consolidato orientamento di questo Consiglio è stato condiviso e ribadito, per parte sua, anche dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici costantemente e, ad esempio, nel parere precontenzioso n. 254 del 10.12.2008, laddove la medesima Autorità ha chiarito come nei raggruppamenti “il requisito soggettivo” in parola debba essere“posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili”».Tale casistica si è verificata di recente in una gara indetta dal Comune di Cercola attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl. L’Autorità di Gara, ravvisando l’assenza della certificazione di qualità in capo ad alcune delle imprese del RTI, ha richiesto l’integrazione documentale quale “elemento essenziale” ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006, riservandosi di procedere all’esclusione in caso di mancata integrazione entro 10 giorni dalla richiesta.

20 novembre
INCARICHI TECNICI: I VANTAGGI DELLA PROCEDURA TELEMATICA
Con sentenza n. 5845 del 12 novembre 2012 il TAR Campania ha chiarito in maniera puntuale le condizioni che devono sussistere per procedere all’affidamento in via diretta e senza gara degli incarichi di progettazione e direzione dei lavori. Considerato che «l’art. 91 pone la distinzione tra gli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro ed inferiore a tale valore, prevedendo, nel primo caso, l’applicazione delle disposizioni di cui al capo II, titoli I e II del codice dei contratti pubblici, nel secondo, l’espletamento di una procedura ai sensi dell’art. 57, sesto comma nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti, ove sussistenti tanti aspiranti idonei», inoltre «L’affidamento diretto dell’incarico di direzione dei lavori ad un professionista esterno, ai sensi dell’art. 91, sesto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per attività di importo eccedente la soglia comunitaria, è previsto nel solo caso in cui vi sia stata espressa previsione nel bando di gara indetto per la progettazione». Pertanto «nel caso di attività di progettazione il cui valore ricade nella fascia compresa tra 100.000 euro e la soglia comunitaria, è illegittima la determinazione dirigenziale di affidamento diretto al progettista incaricato della direzione lavori, ai sensi dell’art. 130, secondo comma, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel caso in cui: a) manchi una motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti per il ricorso a tale procedura, non avendo significatività alcuna la pregressa esperienza del professionista prescelto nella determinazione dirigenziale di incarico; b) lo stesso è stato assunto in violazione dell’art. 91, sesto comma del codice dei contratti pubblici, essendo mancato un bando in cui far ricadere anche l’affidamento dell’attività di direzione lavori.» Nel rispetto del discrimine dato dal valore dell’appalto e delle diverse modalità di esperimento dell’affidamento rispetto all’appalto della progettazione e/o esecuzione, i Comuni aderenti alla Centrale di Committenza ASMEL Consortile scarl utilizzano i servizi della piattaforma ASMECOMM sia per procedure ad evidenza pubblica, sia per procedure ad invito mediante uno specifico Albo dei Professionisti telematico e aperto, su cui possono iscriversi i professionisti per l’affidamento di incarichi tecnici. Nel rispetto dei “principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza” anche l’affidamento diretto, previo invito a cinque soggetti, viene spesso preceduto da un Avviso pubblico con cui si invitano gli interessati a “manifestare interesse” all’appalto procedendo all’iscrizione all’Albo presente in piattaforma ASMECOMM.

14 novembre
SOCCORSO ISTRUTTORIO: PREVALE SEMPRE LA PARITÀ DI TRATTAMENTO
La Corte di Giustizia europea (Causa C-42/13) si è pronunciata in merito alla legittimità dell’esclusione di una ditta atteso che, prima dell’entrata in vigore del novellato art. 38, comma 2-bis, l’assenza di una dichiarazione essenziale era stata regolarizzata mediante soccorso istruttorio. Un’estensione del soccorso istruttorio prima dell’entrata in vigore del Decreto su decisione discrezionale della Commissione di Gara sarebbe, invece, un comportamento lesivo del principio comunitario di parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza. Pertanto prima dell’entrata in vigore del DL 66/2014 tali principi «non osta(va)no all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l'obbligo, previsto dai documenti dell'appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all'amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.» Dopo l’entrata in vigore del Decreto, mutatis mutandis, l’ammissibilità del soccorso istruttorio a tutti gli elementi essenziali per tutti i concorrenti conferma l’applicazione generale del principio di parità di trattamento sebbene con effetti sostanzialmente diversi nell’economia di gara. E’ questo il discrimine che ha promosso la Centrale di Committenza ASMECOMM in tutte le procedure bandite dagli Enti aderenti a ridosso del 24 giugno 2014 e/o del 19 agosto 2014, rispettivamente entrata in vigore del Decreto e della legge di conversione. No al nuovo soccorso istruttorio prima, sì dopo tali date, secondo l’ambito individuato in prima versione (24 giugno) ovvero a seguito della conversione in legge n. 114/2014.

07 novembre
OFFERTA VALIDA ANCHE SE C’È REFUSO
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5297 del 27 ottobre 2014 confermando un consolidato orientamento giurisprudenziale si è pronunciato in merito alla impossibilità di escludere dalla gara una ditta perchè l’offerta presentata conteneva un errore facilmente riconoscibile, avente natura di refuso o error calami. Inoltre, come già affermato dalla stessa Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 25/02/2014 «a fronte del chiaro ed inequivoco tenore della dichiarazione resa dalla ditta interessata» è corretto che la commissione di gara possa ritenere non necessario nemmeno «chiedere integrazioni o chiarimenti sul punto, attesa la evidente natura di refuso o error calami.» Il Comune di Altomonte si è trovato ad affrontare una situazione molto simile in una gara indetta attraverso la piattaforma ASMECOMM. Dopo aver effettuato l’accesso agli atti, una ditta aveva contestato l’illegittimità dell’offerta presentata da un altro concorrente per aver erroneamente indicato l’importo degli oneri non soggetti a ribasso, evidenziando come l’esclusione della stessa avrebbe modificato il calcolo delle soglie di anomalia. Avvalendosi del supporto della Centrale di Committenza Asmel Consortile Scarl l’Autorità di Gara ha sottolineato che, stante il tenore letterale del Disciplinare, nonostante l’errore materiale evidenziato, non potesse esservi dubbio sull’entità del ribasso offerto e di conseguenza non vi era alcun dubbio sulla «reale ed effettiva intenzione della Società.»

30 ottobre
ACCESSO AGLI ATTI: POSSIBILE DIFFERIRLO FINO ALL’AGGIUDICAZIONE
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5280 del 27 ottobre 2014 ha definito le modalità di esercizio del differimento dell’accesso agli atti di gara nel corso dello svolgimento delle operazioni stesse. Come chiarito dal Collegio «l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 nella parte in cui prevede il differimento del diritto di accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo, rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso.» Pertanto l’art. 13, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 nel disporre che il diritto all’accesso può essere differito, in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione, va riferito all’aggiudicazione provvisoria, non potendo invece interpretarsi nel senso che il differimento è possibile fino alla aggiudicazione definitiva. Come sovente avviene nel corso delle gare indette dai Comuni aderenti alla Centrale ASMEL Scarl, attraverso l’utilizzo della piattaforma ASMECOMM è possibile pubblicare di volta in volta anche i Verbali di Gara, ferma restando la possibilità di differire la presa visione e la consultazione della documentazione di gara al completamento delle attività di valutazione della Commissione.

23 ottobre
OFFERTA VALIDA ANCHE IN PRESENZA DI ERRORE SUGLI ONERI
Il principio della tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 va applicato anche nel caso in cui l’offerta sia caratterizzata da un errore materiale che tuttavia non incide sulla possibilità, in capo alla Commissione di Gara, di superare tale criticità mediante gli opportuni strumenti interpretativi. Nel corso di una gara di lavori indetta dal Comune di Altomonte (CS) mediante la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl, a seguito della richiesta di accesso agli atti esercitata dalla ditta seconda classificata era emerso che una delle ditte aveva presentato un’offerta economica in cui l’indicazione degli oneri non soggetti a ribasso era stata erroneamente indicata. L’esclusione della stessa avrebbe potuto pertanto incidere sul calcolo delle soglie di anomalia e di conseguenza sulla conseguente individuazione dell’aggiudicatario. In riscontro all’istanza della ditta concorrente, l’Autorità di Gara ha rigettato la richiesta di esclusione della ditta in quanto, come espressamente richiesto dal Disciplinare, requisito di validità dell’offerta era l’indicazione del ribasso in cifre ed in lettere, precisando chiaramente che «il ribasso offerto non riguarda né si applica all’importo degli oneri per l’attuazione del piano di sicurezza di cui al punto II.2), rigo 2), del bando di gara e non si applica altresì al costo del personale, dei noli e dei trasporti». Tale indicazione puntuale degli Atti di Gara non lasciava quindi dubbi sull’irrilevanza dell’errore materiale ai fini della determinatezza della offerta. Sul punto, infatti, giova segnalare la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 01487 del 27/03/2014 secondo cui, l’ammissione dell’offerta di una ditta in presenza di un errore materiale non vìola il «principio per cui le offerte ambigue, incerte, etc., debbono essere escluse: tale principio trova applicazione qualora l’ambiguità dell’offerta non sia superabile mediante gli opportuni strumenti interpretativi.» Ne consegue che «risulta opportuno dare preminenza alla ricostruzione dell’effettiva volontà della Società [applicando] il principio civilistico dell’interpretazione dei contratti secondo buona fede, espresso dall’art. 1366 c.c. (...) Ci si trova in una situazione di mero errore (…) palesemente riconoscibile» in cui emerge chiaramente la percentuale di ribasso offerta dalla ditta concorrente e di conseguenza «la reale ed effettiva intenzione della Società.»

16 ottobre
COMMISSIONI DI GARA: BASTA CHE GLI ESPERTI SIANO IN MAGGIORANZA
Il TAR Lazio Roma sez. III ter 1/10/2014 n. 10101 si è pronunciato sulla legittimità di una Commissione di Gara i cui i componenti non erano tutti in possesso del requisito di esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Il G.A. ha chiarito che, come confermato da puntuale orientamento giurisprudenziale «L'art. 84 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non può ritenersi violato nel caso in cui la commissione di gara non sia esclusivamente composta da tecnici esperti "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto", essendo di regola sufficiente che i tecnici dello specifico settore rappresentino la maggioranza (e non la totalità) dei componenti della commissione (Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6701); non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente della commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A. Ai fini della legittimità della composizione delle commissioni di gara è comunque sufficiente che la maggioranza dei membri sia composta di soggetti forniti di competenze "specifiche" rispetto all'oggetto della gara stessa".» Tale principio, del resto, trova conferma nella stessa previsione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 che, di norma, assegna al RUP le funzioni di presidente della Commissione di Gara senza che allo stesso siano richieste “specifiche competenze di settore”. Tale casistica è ricorrente in particolare nel caso delle procedure attivate dai Comuni medio-piccoli e svolte attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl; in tali ipotesi si apre agli Enti una doppia possibilità: conservare le funzioni in capo al RUP con la nomina esterna dei membri di Commissione avvalendosi dell’Elenco degli Esperti ASMEL ovvero delegare alla Centrale lo svolgimento delle attività di Gara con la nomina di Esperti tra i Funzionari della P.A. o anche tra gli iscritti agli Albi Specializzati dei Liberi Professionisti.

10 ottobre
AVVALIMENTO DI ATTESTAZIONE SOA: ELEMENTI ESSENZIALI E SOCCORSO ISTRUTTORIO
Il confronto di posizioni più o meno restrittive in merito al contenuto minimo per la validità del contratto di avvalimento si arricchisce di un’altra recente pronuncia, quella del TAR Sicilia – Catania sez. IV, con Sentenza n. 2521 del 23/09/2014. Oggetto del ricorso era la contestata validità nel contenuto del contratto della sola attestazione SOA. Sul punto il G.A. ha sentenziato che «deve ritenersi che il contratto e le dichiarazioni unilaterali fornite alla stazione appaltante non siano generici od incompleti, in quanto hanno ad oggetto la fornitura dell’attestazione SOA, quale unico requisito mancante all’impresa concorrente, ancorché vengano citate in aggiunta anche “tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione dell’opera oggetto della predetta categoria”. (…) Invero, l’oggetto del contratto di avvalimento stipulato fra le due imprese in esame è sufficientemente chiaro e determinato, e si concretizza nell’attestazione SOA intesa come unico requisito fornito in via negoziale (e come unico requisito mancante in capo alla Ditta ausiliata ai fini della partecipazione alla gara de qua).» Tale orientamento è stato seguito dal Comune di Bergolo (CN) in una gara di lavori esperita attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl motivando il diniego alla richiesta di intervento in autotutela formulata da una ditta concorrente, proprio richiamando la citata Sentenza del TAR Catania. Del resto applicare un criterio formalistico parrebbe contrastare con la ratio degli ultimi aggiornamenti normativi di cui alla legge n. 114/2014, inerenti il principio della tassatività delle cause di esclusione, con l’introduzione dell’art. 46, comma 1-ter e dell’art. 38, comma 2-bis con i quali si prevede la sanabilità per «ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.». Ne consegue che la Stazione Appaltante debba verificare l’aspetto sostanzialistico del rapporto contrattuale derivante dal contratto di avvalimento, tenendo conto che l’eventuale carenza sarebbe comunque sanabile ai sensi degli art. 38, comma 2-bis e art. 46, comma 1-ter, che restringono le ipotesi di esclusione a casi tassativi addebitabili a negligenza perpetuata da parte del concorrente anche dopo la richiesta di integrazione documentale da parte della S.A.

2 ottobre
NON BASTA IL PREANNUNCIO DI RICORSO PER ANNULLARE LA GARA IN AUTOTUTELA
La Stazione Appaltante può revocare la gara in autotutela soltanto se ricorrono dei presupposti oggettivi e non a seguito di mere contestazioni da parte dei concorrenti esclusi. Il TAR CAMPANIA – Salerno, Sez. II, con sentenza n. 1668 del 23/09/2014 ha ritenuto infatti illegittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha revocato in autotutela gli atti di una gara, motivato con riferimento alle contestazioni mosse da alcuni concorrenti nei confronti dell’Amministrazione, nel caso in cui la P.A. abbia omesso di valutare adeguatamente la effettiva fondatezza di tali contestazioni. Infatti, «in applicazione dei principi generali di buon andamento, economicità ed efficienza, è onere dell’Amministrazione, in considerazione della contrapposta esigenza di non vanificare l’attività procedimentale già espletata e gli adempimenti posti in essere, in funzione della stessa, dai soggetti concorrenti, verificare la fondatezza dei suddetti rilievi, sollevati da alcune imprese concorrenti, e solo all’esito di suddetta verifica, da formalizzare mediante espresse determinazioni, decidere in ordine all’eventuale revoca del procedimento di gara.» L’esperienza di ASMECOMM, con centinaia di gare indette dai Comuni aderenti ad Asmel Consortile scarl, evidenzia che le contestazioni delle ditte escluse e i preannunci di ricorsi difficilmente giustificano l’annullamento della procedura in autotutela, sebbene venga prevista un’esplicita clausola negli Atti di Gara. Tale ipotesi, tuttavia, si è verificata nel caso di una gara promossa dal Comune di Auletta (SA) attraverso la piattaforma: in quella circostanza era emerso in corso di gara un errore nel computo metrico pubblicato dalla Stazione Appaltante. Supportato dagli uffici della Centrali di Committenza, il Comune ha proceduto correttamente alla revoca della procedura in autotutela, indicendola ex novo soltanto dopo aver corretto gli atti progettuali che erano a base di gara.

25 settembre
OFFERTA TECNICA: ERRORE SCUSABILE, SE MANCA UNA FIRMA
L'incompletezza della sottoscrizione dell'offerta tecnica non è - ex se - causa di esclusione. A definire in maniera puntuale tale principio è il Consiglio di Stato sez. V con sentenza n. 4595 del 10/9/2014. Come evidenzia il Collegio «uno specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nelle offerte tempo e tecnica non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici. Non v'è dubbio, pertanto, come la mancata sottoscrizione "in calce" agli elaborati anzidetti non sia, nella specie, automaticamente riconducibile ad alcuna specifica e testuale causa di esclusione» né risulti «oggettivamente riconducibile ad una delle cause di esclusione previste in via generale dall'art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici.» In conclusione il "difetto di sottoscrizione" «per comportare la necessaria ed automatica esclusione del concorrente, deve determinare "l'incertezza assoluta.sulla provenienza dell'offerta", risolvendosi altrimenti in una mancanza di natura formale inidonea a produrre l'effetto sanzionatorio disposto dalla norma.» Del resto a seguito delle modifiche introdotte dal D.L. n. 70 del 2011, «l'articolo 46, comma 1 bis, del Codice dispone espressamente che "i bandi e le lettere d'invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle".» Sulla base di queste considerazioni in una recente procedura indetta dal Comune di Cercola attraverso la piattaforma ASMECOMM in modalità interamente telematica, l'Autorità di Gara ha ravvisato che, stante una incongruenza nel disposto della lex specialis, il difetto di firma digitale nella sottoscrizione dell'offerta tecnica, in presenza tra l'altro di una sottoscrizione autografa della stessa, non potesse costituire causa di esclusione, prevalendo in questo caso il principio del favor partecipationis. Diversamente, la firma digitale è sempre obbligatoria, pena esclusione, per l'istanza di partecipazione e l'offerta economica.

18 settembre
DICHIARAZIONI MANCANTI: NIENTE ESCLUSIONE, BASTA LA SANZIONE
Le modifiche apportate in sede di conversione del DL n. 90/2014 iniziano a sortire i primi effetti sulla procedure di gara in corso. La previsione del comma 2-bis dell’art. 38 del Codice Appalti, introdotta dall’art. 39, comma 1 della legge n. 114/2014, infatti, impone alle Stazioni Appaltanti di non escludere dalla partecipazione alla gara i concorrenti la cui documentazione denoti “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni” relative all’assenza delle cause di esclusione disciplinate dall’art. 38. CONTINUA Nel corso di una gara del Comune di Angri, espletata attraverso la piattaforma ASMECOMM e svoltasi presso gli uffici della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, si è verificato il caso di un concorrente che ha omesso di far sottoscrivere la dichiarazione relativa ai requisiti di cui all’art. 38 anche ai direttori tecnici. Prima della riforma apportata dalla legge n. 114/14 avrebbe prevalso il principio formalistico e si sarebbe dovuto riconoscere il carattere essenziale delle dichiarazioni omesse, nel caso richiamato, invece, è stato possibile disporre la richiesta di integrazione entro 10 giorni e il pagamento della sanzione a valere sulla cauzione provvisoria.

12 settembre
IL CRONOPROGRAMMA NELL'OFFERTA TECNICA È MOTIVO DI ESCLUSIONE”
«Il principio di segretezza nelle gare pubbliche di appalto comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è inderogabilmente preclusa al seggio di gara la conoscenza, diretta o indiretta, del valore dell'offerta economica, per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica; in tal senso, il principio della segretezza dell'offerta economica è presidio dell'attuazione dei principi d'imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97 Cost.» Il TAR Puglia - Bari, Sez. I, con sentenza n. 1053 del 2 settembre 2014 si è pronunciato in merito all'illegittimità di un'offerta in cui la Ditta concorrente aveva erroneamente inserito l'offerta tempo nella busta dell'offerta tecnica, anticipando, di fatto, la conoscenza della stessa da parte della Commissione di Gara. Nel corso delle gare indette dai Comuni aderenti alla Centrale di Committenza attraverso la piattaforma ASMECOMM si è registrato in distinte procedure una doppia ipotesi: nel caso in cui l'offerta tempo era inserita in busta chiusa l'Autorità di Gara ha potuta considerare "veniale" l'errore e per il principio del favor partecipationis aprire la busta correttamente con l'apertura dell'offerta economica; nel caso in cui, invece, il cronoprogramma costituiva un documento immediatamente visibile, condizionante la valutazione tecnica, nel rispetto del principio di segretezza, si è dichiarata l'illegittimità dell'offerta presentata in violazione della lex specialis e delle disposizioni normative.

5 settembre
LE INCERTEZZE INTERPRETATIVE POSSONO ESSERE SANATE “IN CORSA”
Con Sentenza del 29 agosto 2014, n. 1324 il TAR Liguria, Sez. II ha ribadito che se la Lex Specialis si presta ad incertezze interpretative, «la risposta della stazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti formulata da un concorrente costituisce, per consolidato orientamento giurisprudenziale, una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale dapprima non perfettamente intelligibile, precisando le previsioni della lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5296; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 21 marzo 2013, n. 120; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 7 ottobre 2013, n. 2236).» Il Giudice Amministrativo ha pertanto ritenuto che il “chiarimento” dato dalla Stazione Appaltante sull’interpretazione della lex specialis acquisisse carattere vincolante per tutti i partecipanti. Nel corso delle procedure indette dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL scarl, da ultimo in una gara promossa dal Comune di Angri (SA), la gestione telematica delle gare consente di sanare dubbi interpretativi in pendenza del termine di presentazione delle offerte, salvaguardando da un lato la “par condicio” e dall’altro la tempistica di gara

31 luglio
AVVALIMENTO: È ILLEGITTIMA L’INDICAZIONE GENERICA DELLA PRESTAZIONE
Il Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza 11 luglio 2014 n. 3599, confermando la decisione n. 2670/2013 del TAR Lombardia, è tornato a pronunciarsi in merito all’illegittimità della dichiarazione generica da parte della società ausiliaria riguardo l’oggetto dell’avvalimento. La mera dichiarazione di mettere a disposizione, per tutta la durata del contratto, "le risorse necessarie", nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 non è idonea a individuare l’oggetto del contratto di avvalimento. «In tal caso, infatti, da un lato, la dichiarazione dell’ausiliaria si limita a ricalcare l’astratta previsione normativa di cui all’art. 49, comma 2, lett. a) e d) di detto d.lgs., senza tuttavia indicare in cosa consiste il trasferimento di tali "risorse necessarie", che restano del tutto indeterminate e, dall’altro, per tale ragione, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti.» Casi analoghi a quello sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato sono stati più volte riscontrati nelle procedure espletate dai Comuni aderenti ad ASMEL attraverso la Centrale di Committenza ASMECOMM..

24 luglio
CONCESSIONI: NON È OBBLIGATORIO INDICARE GLI ONERI NELL'OFFERTA
CONSIGLIO DI STATO. Come puntualizzato dal Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 3864 del 18 luglio 2014 «l'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici». Nel caso specifico «i costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalità di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo nella fase di verifica dell'anomalia dell'offerta»; ne consegue che l'esclusione di una ditta per mancata indicazione nell'offerta degli oneri per la sicurezza è da ritenersi illegittima. Nelle procedure di gara promosse dai Comuni aderenti ad ASMECOMM e aventi ad oggetto concessioni di servizi, la Centrale, in linea con la ratio dell'art. 30 del Codice degli Appalti, ha sviluppato delle apposite linee guida che pur snellendo le modalità di partecipazione alla gara in linea con la Direttiva 2014/23/UE, permettono di salvaguardare i principi di riferimento del Codice e della normativa sugli Appalti.

17 luglio
NELLA GARA TELEMATICA SPETTA AL CONCORRENTE VERIFICARE L’INTEGRITÀ DEL FILE
Con Sentenza n. 3329 del 2 luglio 2014 il Consiglio di Stato è intervenuto in merito alla contestazione fatta da una ditta concorrente per l’esclusione della stessa a seguito dell’illeggibilità del file caricato in piattaforma. Dopo avere chiarito che «la gestione totalmente informatizzata dei flussi di notizie e di atti tra le imprese partecipanti e la stazione appaltante risponde a ragioni evidenti ed in sé non discriminatorie di semplificazione e di più agevole comodità per le imprese stesse» e che tale «accesso risponde anche ad un'esigenza semplificativa e di certezza della procedura, avente una funzione di legalità oggettiva e che, come tale, trascende la posizione di tutti e di ciascun operatore» ha precisato che «la gestione interamente informatizzata della procedura di gara ben può implicare l'esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell'originazione del relativo file.» In altri termini la procedura telematica non comporta un illegittimo aggravamento della procedura di gara rispondendo invece «ad un particolare interesse pubblico generale (e non solo della P.A. appaltante) di certezza, speditezza e trasparenza ed è posta a garanzia altresì della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. St., V, 5 agosto 2011 n. 4713; id., 10 gennaio 2013 n. 89).» La diligenza della Stazione Appaltante è garantita dall’uso di strumentazioni rispondenti ai normali parametri di accessibilità informatica, restando in capo alle ditte concorrenti l’onere di aggiornare il proprio modus operandi per la partecipazione alle gare. L’esperienza della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl ha registrato centinaia di procedure sviluppate sulla piattaforma ASMECOMM, di cui il 35% gestite in modalità interamente telematica senza che ciò abbia comportato una diminuzione della partecipazione o una limitazione della concorrenza. Viceversa la condivisione della piattaforma ASMECOMM ha consentito anche ai Comuni di avvalersi di strumenti innovativi in grado di garantire la trasparenza, la celerità e l’efficienza amministrativa, sviluppando anche tra gli operatori economici percorsi virtuosi di aggiornamento e innovazione.

9 luglio
SE NON LO PREVEDE IL BANDO, L’OFFERTA PRESENTATA A MANO NON VA AMMESSA
In una gara d’appalto è illegittima la presentazione dell’offerta in modalità differenti da quelle indicate nel disciplinare di gara. Come chiarito dal TAR MARCHE con sentenza del 3 luglio 2014, n. 683 «la violazione della regola della lex specialis comporta l’esclusione del concorrente, e ciò sul rilievo che, da un lato, la regola generale desumibile dal d.lgs. n. 163 del 2006 è quella della presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte a mezzo di strumenti telematici, o del fax oppure del tradizionale invio a mezzo posta o per il tramite di corrieri autorizzati, e, dall’altro, la clausola del bando che impone l’utilizzo di tali modalità di presentazione delle offerte è conforme all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006» Nel caso in questione la ditta aveva presentato “a mani” la propria offerta, sebbene l’Amministrazione non avesse previsto la deroga ex art. 77, comma 4 del Codice degli Appalti (ossia la facoltà di presentare l’offerta a mani). A tal riguardo si segnala che in una procedura negoziata indetta dal Comune di Castelnuovo di Val di Cecina attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, sebbene la procedura fosse gestita in modalità interamente telematica con la presentazione delle offerte in piattaforma, una ditta aveva presentato il plico in formato cartaceo presso l’ufficio protocollo del Comune. Correttamente l’Autorità di Gara ha considerato tale documentazione inesistente ai fini della partecipazione alla gara, non essendo prevista alcuna deroga alla presentazione dell’offerta in modalità telematica.

3 luglio
GARA PRECLUSA AL SOGGETTO CUI È STATO REVOCATO IL PRECEDENTE CONTRATTO
Con Sentenza n. 6525 del 19 giugno 2014 il TAR LAZIO, SEZ. II BIS ha definito con puntualità gli elementi idonei a dichiarare la preclusione alla partecipazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett.f del D.Lgs. n. 163/2006. Il Giudice Amministrativo ha chiarito che tale prescrizione «nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente; per procedere all’applicazione della previsione in questione, è necessario, quindi, che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione.» Tali condizioni si sono verificate nel caso di una procedura aperta per l’affidamento di un incarico tecnico espletata dal Comune di Butera, espletata attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl. In tale circostanza l’Autorità di Gara ha disposto l’esclusione del professionista cui era stato revocato il precedente incarico per negligenza contrattuale “costringendo” l’Ente a bandire una nuova procedura.

24 giugno
I COSTI DELLA CENTRALE DI COMMITTENZA LI PAGA L’AGGIUDICATARIO
CONSIGLIO DI STATO. Con Sentenza n. 3042 del 17 giugno 2014 il Consiglio di Stato, Sez. VI, ha dichiarato la piena legittimità del meccanismo di pagamento a carico dell’aggiudicatario, modalità generalmente applicata anche dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl per l’uso della piattaforma e dei servizi di ASMECOMM. Secondo il Giudice Amministrativo la c.d. transaction fee è ricavabile dall'art. 16-bis r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, aggiunto dall'art. 1, l. 27 dicembre 1975, n. 790, secondo cui, «nei contratti della pubblica amministrazione sono poste a carico del contraente privato le spese contrattuali (…). Infatti, la contribuzione (…) alle spese dei sistemi informatici di gara, sotto forma di commissione di transazione, a carico degli aggiudicatari in esito ad asta elettronica o gara telematica, è da qualificarsi come spesa contrattuale, che si sostituisce alle vecchie spese inerenti ai contratti stipulati in esito a procedimenti di aggiudicazione svoltisi in modo tradizionale secondo forme non telematiche.» In linea con la disposizione contenuta nel DL n. 98/2011 (art. 11, comma 3) convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, il Consiglio di Stato riconosce «la vigenza di una previsione normativa di principio, che consente, in termini generali, alle stazioni appaltanti di porre a carico dell'impresa aggiudicataria la remunerazione dei costi di funzionamento del sistema informatico di negoziazione (sia che si tratti di asta elettronica, sia che si tratti di gara telematica).» Opportunamente è stato inoltre chiarito che «la stessa non grava sulle imprese concorrenti in ragione della mera partecipazione alla gara, bensì esclusivamente sull'impresa divenuta aggiudicataria e, dunque, nella sua veste di contraente con la pubblica amministrazione, in quanto tale tenuta ad sostenere le spese contrattuali, che, a loro volta, costituiscono una voce di spesa che assume rilevanza sia in sede di formulazione offerta, sia in sede di determinazione del prezzo-base d'asta e di valutazione dell'offerta, non comportando dunque una unilaterale decurtazione patrimoniale del privato, con conseguente inconfigurabilità, anche sotto tale profilo, di una prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell'art. 23 Cost.». Infine le clausole escludenti la partecipazione non violano «il principio di tipicità delle cause di esclusione, sancito dall'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto (…) la mancata accettazione della commissione di transazione vizia radicalmente il contenuto dell'offerta, rendendola assolutamente indeterminata e non comparabile/valutabile alla stregua dei criteri prefissati dalla lex specialis.». Qui la Sentenza del CdS nr. 3042/2014

17 giugno
ALIENAZIONE DI BENI PUBBLICI: NON SI APPLICA IL CODICE DEGLI APPALTI
La procedura di alienazione dei beni pubblici segue le disposizioni del R.D. n. 827/24, possono tuttavia applicarsi le regole generali previste dal Codice degli Appalti laddove la Lex Specialis espressamente richiami specifici aspetti procedurali mutuati dalla normativa indicata dal d.lgs. n. 163/2006. Tali principi sono stati alla base della preparazione degli atti di gara relativamente ad alcune procedure di alienazione di beni indette dal Comune di Angri (SA) attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl. Consolidati orientamenti giurisprudenziali (da ultimo, TAR Puglia - LECCE, SEZ. II - sentenza 4 gennaio 2013 n. 22) hanno infatti chiarito che «la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non si applica, per espressa previsione dell’art. 19, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, ai contratti pubblici "aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni"». Pertanto, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica sono applicabili nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche soltanto laddove «espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione».

12 giugno
COMMISSARI DI GARA: L’ESPERIENZA PLURIENNALE PUÒ SOSTITUIRE IL TITOLO DI STUDIO
Intervenendo in sede cautelare la V Sezione del Consiglio di Stato ha riformato al sentenza del TAR Salerno con la quale era stato accolto il ricorso presentato dalla ditta seconda classificata in merito all’illegittimità della composizione della Commissione Tecnica di valutazione per i lavori relativi alla realizzazione della condotta sottomarina nella Baia Arena del Comune di Montecorice. La procedura di gara, legata a fonti di finanziamento comunitario, era stata accelerata proprio grazie all’espletamento della stessa attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl. Nel caso in esame, la Commissione, nominata dall’Ente con funzionari interni e di altre amministrazioni, aveva al suo interno due geometri e un ingegnere, ritenuti dal giudice di primo grado carenti di titolo di studio adeguato a valutare un’offerta tecnica così specialistica. Accogliendo le deduzioni prodotte dall’appellante, il Consiglio di Stato, contrariamente a quanto sancito dal TAR, ha osservato che «la commissione nel suo complesso era titolare di un’esperienza, anche rispetto allo specifico settore oggetto di appalto, della quale non appare dimostrata l’insufficienza», infatti il presidente era un «funzionario apicale della stazione appaltante» e di un altro componente che era «funzionario di altra amministrazione giudicatrice e segnatamente responsabile dell’area Lavori Pubblici, conformemente a quanto previsto dal decreto legislativo 163/2006». Con tale pronuncia, quindi, il Consiglio di Stato apre a un criterio di valutazione delle competenze professionali certamente più ampio: per valutare l’adeguatezza di un membro di commissione non serve solo valutare la laurea, ma conta anche l’esperienza professionale maturata in anni di lavoro all’interno della P.A. che possono aver contribuito, al pari di esami universitari, a dotare il funzionario di competenze specialistiche.

6 giugno
ASSENZA DICHIARAZIONE DEL SOCIO PARITARIO: NESSUN “SOCCORSO ISTRUTTORIO”
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia con sentenza n. 296 del 29 maggio 2014 è intervenuto in merito all’ammissibilità del soccorso istruttorio per i casi antecedenti alla pronuncia n. 24 dell’Adunanza Plenaria del CdS del 9 novembre 2013 con la quale era stato chiarito che nel caso di società di capitali di proprietà di due soci al 50% sussiste la necessità di rendere le dichiarazioni ex art. 38 da parte di ciascun socio. Il Giudice siciliano ha ritenuto tuttavia ammissibile, per un caso antecedente detta pronuncia, il ricorso al soccorso istruttorio ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, ritenendo non doversi procedere all’automatica esclusione. L’aspetto interpretativo, a lungo controverso, è stato tuttavia chiarito in maniera puntuale e inequivocabile dall’Adunanza Plenaria che ha puntualizzato che «l’espressione «socio di maggioranza», di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.» Una casistica, questa, che ha riguardato numerose procedure espletate dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE e che proprio in virtù dell’interpretazione data dall’Adunanza Plenaria ha permesso di procedere dal 9 novembre 2013 in maniera univoca con l’esclusione e l’inapplicabilità al caso di specie del soccorso istruttorio ex art. 46.

30 maggio
AVVALIMENTO AMMESSO ANCHE PER LA SOLA CERTIFICAZIONE SOA
Il TAR ABRUZZO SEZ. L’AQUILA, con sentenza n. 484 del 22 maggio 2014 ha dichiarato la legittimità del ricorso all’istituto dell’avvalimento anche per la sola certificazione SOA. Secondo il Giudice Amministrativo la formulazione dell’art. 49 è molto ampia e non prevede alcun divieto; sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica. La sentenza in rassegna pur riconoscendo l’esistenza di diversi orientamenti in materia, ha ritenuto di privilegiare il motivato e convincente filone giurisprudenziale mirato a dare piena espansione all’istituto dell’avvalimento, in conformità ai vincolanti statuti europei dell’istituto stesso, disciplinato dagli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE. Quest’ultimo è finalizzato ad incentivare in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo, mediante il "prestito" dei requisiti di capacità di altre imprese. Recentemente, il Comune di Dugenta (BN) svolgendo una procedura di gara presso la Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, si è trovato ad affrontare il caso di una ditta che aveva fatto ricorso all’avvalimento esclusivamente per la certificazione SOA, pur avendo l’organizzazione tecnica idonea all’esecuzione dei lavori. Nel caso specifico, sebbene in un primo momento, l’Autorità di Gara avesse ritenuto indeterminato l’oggetto dell’avvalimento, ad un’analisi del contratto è emerso che oggetto dello stesso era la sola certificazione e quindi ha proceduto alla regolare ammissione della ditta. Qui la sentenza del TAR Abruzzo nr. 484/2014

22 maggio
SE NON CI SONO DUBBI SULLA SEGRETEZZA DELL’OFFERTA, PREVALE L’ASPETTO SOSTANZIALE
Con Sentenza n. 152 del 15 maggio 2014, il TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I ha dichiarato illegittima l’esclusione di una ditta nel caso in cui l’offerta presentata, sebbene priva di alcune firme sulle buste interne ai plichi, non ledeva il principio dell’integrità e segretezza dell’offerta. Il bando di gara prevedeva, a tutela del principio di segretezza delle offerte, che l’offerta, a pena di esclusione, dovesse «essere presentata in un unico plico, contenente le altre buste, chiuso e sigillato mediante l’apposizione di timbro e firma sui lembi di chiusura, riportante all’esterno le indicazioni di rito, e che ciascuna delle tre buste a sua volta, a pena di esclusione, (dovesse) essere chiusa e firmata sui lembi di chiusura» a conferma dell’autenticità della chiusura originaria. Nel caso trattato, la busta "B", contenente l’offerta tecnica, è risultata priva della firma sui lembi di chiusura e l’Autorità di Gara ha disposto l’esclusione della ditta. Il TAR, accogliendo il ricorso, ha stabilito che «tale irregolarità formale, in difetto di elementi tali da far dubitare della integrità dei plichi e della sigillatura degli stessi, non è idonea, di per sé, a determinare la compromissione della segretezza dell’offerta tecnica, e, pertanto, rende illegittima l’esclusione, in quanto disposta sulla base di un vizio meramente formale ma incapace, nella sostanza, di arrecare un vulnus al principio di segretezza delle offerte». In alcune procedure di gara esperite dai Comuni aderenti alla Centrale ASMEL CONSORTILE scarl, attraverso la piattaforma ASMECOMM, si è verificato – difformemente dalle disposizioni della Lex Specialis - l’inserimento dell’offerta temporale nel plico dell’Offerta Tecnica anziché in quello dell’Offerta Economica; in tali situazioni, laddove la segretezza non era compromessa dall’errore formale, l’Autorità di gara ha proceduto a dichiarare la validità dell’offerta presentata; nei casi in cui, invece, l’offerta tempo era “aperta”, tale principio di segretezza è stato considerato violato e quindi si è disposta l’esclusione della ditta concorrente.

16 maggio
TAR TOSCANA: I “GIUSTIFICATIVI” NON POSSONO MODIFICARE L’OFFERTA PRESENTATA
E’ illegittima la modifica dell’offerta presentata in sede di verifica. Così si è pronunciato il TAR TOSCANA, SEZ. I - sentenza 5 maggio 2014 n. 703 in merito ad un appalto di servizi ausiliari alle scuole nel quale la Ditta aggiudicataria non aveva rispettato il monte ore giornaliero, procedendo a modificarlo a seguito della verifica dell’anomalia, di concerto con la Stazione Appaltante. Il G.A. ha chiarito che «la modifica di aspetti sostanziali dell’offerta», anche fatta nell’interesse della Pubblica Amministrazione, «comporta violazione del principio di immutabilità dell’offerta» e la conseguente illegittimità della stessa. Nel caso affrontato dal Tar Toscana, una ditta in contrasto con la clausola del bando che individuava il numero minimo di ore lavorative giornaliere complessive che l'operatore avrebbe dovuto svolgere in ogni sede scolastica coinvolta ha determinato, nel complesso, la sua offerta in un monte ore giornaliero inferiore a quello minimo, salvo poi - a seguito dell’esperimento del procedimento di verifica dell'anomalia dell’offerta - con il consenso della stazione appaltante, modificare alcuni aspetti essenziali dell’offerta, integrando i turni di lavoro in precedenza indicati, così da coprire anche i periodi del servizio per i quali non era originariamente indicato il personale occorrente, e modificando il costo del lavoro, in tal modo mutando, per un aspetto sostanziale, i contenuti economici dell’offerta. Come puntualmente precisato dal G.A. «il procedimento di giustificazione dell'offerta anomala si propone di verificare la serietà di un'offerta già formulata ed immutabile, ma non può essere utilizzato per consentire aggiustamenti dell'offerta» (Cons. Stato sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636). Tale principio va rispettato anche nel caso di un’unica offerta valida, non essendo consentito all’Amministrazione andare a contrattare ex post alcuni aspetti sostanziali dell’offerta presentata, altrimenti irricevibile. Come puntualmente evidenziato dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl nel corso di alcune procedure espletate attraverso la piattaforma ASMECOMM in tale ipotesi la gara va considerata tecnicamente deserta.

9 maggio
CONSIGLIO DI STATO: IL CONFLITTO DI INTERESSI DI UN COMMISSARIO RENDE NULLA LA GARA
Con Sentenza n. 2252 del 30 aprile scorso il Consiglio di Stato (sez. V) si è pronunciato in merito all’illegittimità delle operazioni di gara di una Commissione nel caso in cui uno dei membri abbia pendenze giudiziarie con uno dei concorrenti. Il giudice di secondo grado, riformando la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza n. 218/2011, ha dichiarato sussistente il conflitto di interessi con conseguente nullità degli atti di gara. Confermando un precedente orientamento dello stesso Consiglio di Stato, il G.A. ha ribadito che «sussistendo in capo a tale componente della commissione di concorso una causa di astensione obbligatoria ex art. 51 c.p.c., la procedura selettiva esperita deve ritenersi viziata per la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento che devono informare l’azione amministrativa». Non incide sulla rilevanza della situazione oggettiva il fatto che «il giudizio intercorso tra il membro della commissione di concorso e un concorrente coinvolgeva una pluralità di soggetti, né che lo stesso si era esaurito con sentenza del CdS» in quanto l’art. 51 c.p.c., applicabile a tutti i campi dell'azione amministrativa e segnatamente alla materia concorsuale «è sufficientemente chiaro nello stabilire che l’obbligo di astensione deriva dal fatto di avere una causa pendente, senza che possa rilevare la presenza di altri contraddittori, poiché ciò che rileva è solo il contrasto di interessi tra le parti che vulnera il principio di imparzialità.» Ciò comporta che nel caso in cui un Commissario all’atto dell’insediamento ravvisi il sussistere di conflitti di interesse personali, debba astenersi dalle operazioni di gara, rinunciare all’incarico, con successiva nomina di un nuovo membro. Al fine di consentire agli Enti di avvalersi di adeguate professionalità in maniera tempestiva, soprattutto in caso di carenze di organico interne, anche eventualmente in corso di gara, la Centrale di Committenza ASMEL mette a disposizione degli stessi l’Albo Esperti ASMEL, cui possono iscriversi i funzionari delle Pubbliche Amministrazioni aderenti. E’ questo uno dei servizi di supporto presenti sulla piattaforma ASMECOMM che funge da portale di servizio per la gestione delle gare d’appalto e dei servizi di committenza pubblica forniti dalla Centrale.

 

30 aprile
SE SCADE LA SOA IN CORSO DI GARA LA DITTA VA ESCLUSA
Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza n. 1987 del 18 aprile 2014 è intervenuto in merito alla necessità che i requisiti prescritti dalla Lex Specialis e posseduti all’atto della presentazione dell’offerta, vadano anche mantenuti nel corso della gara. Nel caso all’esame del CdS, un’attestazione SOA era stata annullata in corso di gara dalla AVCP e pertanto la ditta aveva perso “in corsa” i requisiti di partecipazione. Rinviando a consolidata giurisprudenza (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225), la IV Sezione ha ribadito che «i requisiti generali e speciali di partecipazione (nella specie attestati dalla certificazione SOA) devono essere posseduti dal concorrente non solo al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche a quello dell’aggiudicazione provvisoria, e comunque per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica. Va pertanto esclusa da una gara di appalto una ditta che, nel corso della gara stessa, abbia perso la richiesta attestazione SOA, a nulla rilevando che abbia riacquistato la detta attestazione successivamente, a gara già conclusa» A tale riguardo si segnala che un’ipotesi verificatasi nel corso di alcune procedure di gara indette dai Comuni aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL è quella dell’attestazione SOA scaduta e non rinnovata, punto già chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen., 18 luglio 2012, n. 27, secondo cui «ai sensi dell’art. 15-bis del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, la mancata verifica di revisione triennale comporta l’inefficacia dell’attestazione e quindi il venir meno della condizione legittimante la partecipazione alla gara»

18 aprile
SE LO PREVEDE IL BANDO, LE CONDANNE PENALI VANNO TUTTE DICHIARATE
E’ legittima l’esclusione di una ditta in caso di mancata dichiarazione di una condanna penale sebbene la stessa non incida sulla “moralità professionale”. Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 1771 del 14 aprile scorso ha chiarito che «ove il bando di gara non si limiti a richiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma prescriva la dichiarazione di tutte le condanne penali, è legittimo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione motivato con riferimento al fatto che l'aggiudicataria ha omesso di dichiarare una sentenza penale di condanna per omicidio colposo (adottata a seguito di applicazione di pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.) risultata a carico di un amministratore di una delle società facenti parte della r.t.i. aggiudicataria, senza effettuare alcuna valutazione della eventuale gravità della condanna stessa e della sua effettiva incidenza sulla moralità professionale. Infatti, in tal caso, l’omessa dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione dalla gara.» Nelle gare pubbliche, infatti, la completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti in sede di presentazione delle offerte rappresenta di per sé un valore da perseguire, «dato che consente - in osservanza al principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione - la celere decisione, da parte dell’organo tecnico investito dalla stazione appaltante dei compiti di valutazione delle offerte, in ordine all'ammissione alla gara dei candidati.» Trova quindi conferma l’indirizzo interpretativo promosso dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile nell’affiancamento dato in sede di gara ai Comuni aderenti e operanti attraverso il portale ASMECOMM.

10 aprile
VA BENE INDICARE LA “MARCA” SE SERVE A CHIARIRE LA QUALITÀ DEL PRODOTTO
L’indicazione delle marche dei prodotti può essere un elemento legittimo di individuazione delle caratteristiche qualitative richieste purché venga indicata la formula «o equivalente». Il principio è stato chiarito dalla prima sezione del TAR Lazio di Latina, con la sentenza 1 aprile 2014 n. 276 inerente un bando di gara per l’affidamento di un appalto di forniture contenente una clausola che indicava ai concorrenti tre specifiche marche dei prodotti da fornire. Come da consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, «nel caso in cui tale indicazione non sia prospettata nella medesima clausola della lex specialis come sola possibilità di utilizzare prodotti di tali marche» la stessa è da ritenersi legittima in quanto utile ad individuare le caratteristiche tecniche richieste. Importante è che sia possibile «offrire un prodotto di marca diversa, purché con caratteristiche equivalenti». Tra le varie gare aventi ad oggetto la refezione scolastica ed espletate dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel, ad esempio, in alcuni casi sono state allegate anche schede merceologiche nel dettaglio dell’offerta, con l’indicazione di prodotti di marca comprovanti il livello qualità/prezzo posto a base di gara. Sul punto resta attuale la Sentenza del Consiglio di Stato n. 1945/2002 la quale chiariva che in tale ipotesi non si tratta «di un vulnus inferto alla par condicio tra più soggetti concorrenti» ma «di garantire nell’ambito di una fornitura di particolare delicatezza (trattandosi dell’alimentazione degli alunni della scuola elementare e materna), l’utilizzazione di prodotti di notoria qualità e di incontestabile qualità.»

4 aprile
LE DITTE INVITATE POSSONO PRESENTARE OFFERTA IN R.T.I.
In sede di procedure ristrette o negoziate è ammissibile la partecipazione alla gara sotto forma di r.t.i. di imprese prequalificatesi singolarmente. Lo ha chiarito la V Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 1548 del 31 marzo 2014. Salvo che non sia espressamente vietato dalla lex specialis, la partecipazione alla gara - sotto forma di a.t.i. - di imprese che si sono prequalificate separatamente, è ammissibile non potendosi ravvisare in ciò una violazione dell’art. 37, comma 12, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo il quale: "In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti". In vero sul punto il Consiglio di Stato aveva in passato mostrato orientamenti differenti (cfr. CdS, 8 marzo 2006, n. 1267), relegando l’ammissibilità dell’ipotesi dell’offerta congiunta ad un’espressa previsione della Lex Specialis, tuttavia la sentenza in rassegna ha ribadito più pregnante l’orientamento illustrato nella sentenza dello stesso Cons. Stato n. 588 del 20 febbraio 2008 che ha chiarito come il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo “soltanto all’indomani della presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente”. Pertanto la partecipazione in RTI è ammessa salvo che non sia espressamente vietata dalla Lex Specailis. Tale chiarimento ha un’incidenza notevole: nel caso dei Comuni che svolgono le proprie procedure d’appalto attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, infatti, il parametro interpretativo è applicabile a circa 1/3 del totale delle procedure, ricomprendendo nella casistica interessata anche i cottimi fiduciari, procedura molto ricorrente per gli appalti sotto soglia.

27 marzo
APPALTI INTEGRATI: LE MIGLIORIE NON POSSONO STRAVOLGERE IL PROGETTO
Il TAR SARDEGNA, SEZ. I con sentenza 15 marzo 2014 n. 218 è intervenuto per chiarire il principio secondo cui «nel caso di appalto integrato, deve ritenersi che le varianti progettuali migliorative, qualora ammesse dalla legge di gara, pur incidendo normalmente su aspetti in grado di intervenire in maniera rilevante e consistente sulla qualità dell'opera (sul piano strutturale, prestazionale e funzionale), non debbono tuttavia alterare l'essenza strutturale e prestazionale, così come fissate dal progetto definitivo, onde non ledere lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite» Nell’ambito dei servizi di supporto ai Comune aderenti, la Centrale di Committenza Asmel Consortile promuove anche l’inserimento di tali specifiche nella stessa Lex Specailis al fine di non alimentare dubbi interpretativi in sede di gara. A tal riguardo è interessante richiamare una procedura indetta dal Comune di Foiano di Val Fortore attraverso la piattaforma ASMECOMM. Nel dettaglio descrittivo delle modalità di presentazione dell’offerta tecnica, infatti, veniva puntualmente precisato che «eventuali proposte di modifica alla progettazione definitiva non potranno configurare una alternativa progettuale ma dovranno limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali ovvero potranno essere finalizzate al miglioramento del progetto definitivo, nel rispetto delle linee essenziali e dell’impostazione del progetto posto a base di gara.»

20 marzo
GARE CARTACEE: DITTE ESCLUSE PER AVER “DIMENTICATO” LA CARTA DI IDENTITÀ
Il 18 marzo scorso il TAR CAMPANIA, SEZ. III, con sentenza n. 1562, ha ribadito che nel caso di presentazione delle offerte in modalità cartacea sussiste la necessità dell’allegazione del documento di identità all’offerta presentata. Se infatti nel caso delle procedure telematiche la firma digitale libera dall’onere della produzione dal parte del legale rappresentante del proprio documento (cfr. Osservatorio Appalti e Contratti del 14/03/2014), ciò non può ammettersi per le procedure cartacee in quanto «nell’ambito della semplificazione documentale introdotta dalla legge sull’autocertificazione, l’allegazione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante costituisce una formalità minima indefettibile, e ciò sia a fini di autoresponsabilità (in relazione alla comminatoria penale riconnessa al caso di dichiarazione mendaci), sia a fini di idonea riferibilità della dichiarazione al soggetto che la produce.». - Si veda, su tutti,Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1739 - Non può valere ad ovviare a tale carenza il potere di soccorso dell’amministrazione che, come è noto, può validamente intervenire solo per integrare o chiarire produzioni incomplete o poco chiare, ma non anche per sopperire alla mancata produzione di un documento essenziale, ciò che si tradurrebbe d’altra parte in un’inammissibile violazione della par condicio della procedura selettiva. L’esperienza della Centrale di Committenza ASMEL attraverso le procedure indette dagli Enti sul portale ASMECOMM ha evidenziato come la firma digitale nelle gare d’appalto risulti per l’Autorità di Gara uno strumento importante di semplificazione che libera la stessa da rischi interpretativi forieri spesso di ricorsi.

14 marzo
L’OFFERTA FIRMATA DIGITALMENTE È VALIDA ANCHE SENZA DOCUMENTO DI IDENTITÀ
Con sentenza n. 4676 del 20/09/2013, la sesta sezione del Consiglio di Stato ha puntualmente precisato che le dichiarazioni firmate digitalmente in sede di gara sono valide anche senza l’allegazione di copia del documento di identità del dichiarante. Infatti, mentre per la firma autografa è necessaria l’allegazione del documento per attestarne la provenienza, nel caso della firma digitale tale identificazione con il dichiarante è certificata a monte dai gestori legalmente riconosciuti. Nelle scorse settimane il Comune di Cervicati (CS) nell’ambito di una procedura telematica espletata attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL, sulla base di un fuorviante parere espresso dal servizio Ancitel, aveva provveduto ad escludere una ditta la cui offerta era stata firmata digitalmente senza che fosse allegato il documento di identità, richiesta in vero presente nella modulistica di gara. A seguito dell’esposto della Ditta esclusa, la Centrale ha fatto da supporto all’Autorità di Gara per procedere, in regime di autotutela, al riesame della determinazione di esclusione. Come ben chiarito dal Consiglio di Stato, dal combinato disposto dell’art. 65 comma 1 lett. a) del CAD e dell’art. 77 comma 6 lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici si può giungere alla sola conclusione che «l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, sia di per sé idoneo a soddisfare i requisiti richiesti dichiarativi di cui al comma 3 dell’art. 83 del D.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante». Se si giungesse ad una conclusione differente, continua il Consiglio di Stato, si priverebbe «di utilità pratica la previsione di legge che riconosce all’apposizione della firma digitale un particolare grado di certezza ed attendibilità».

7 marzo
AVCP: SE IL MODELLO DI OFFERTA È INCOMPLETO PREVALE IL FAVOR PARTECIPATIONIS
Qualche mese fa l’“Osservatorio Appalti e Contratti” si era occupato dell’illegittimità dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata indicazione di costi di sicurezza senza una previsione esplicita nella lex specialis (TAR Puglia, Sez. II – 1429/2013). Per completezza, sull’argomento è interessante segnalare la convergenza tra il Parere AVCP n. 169/2013 e gli orientamenti giurisprudenziali rispetto alla prevalenza del favor partecipationis ed del principio dell’affidamento, ipotesi interessante è quella in cui la modulistica messa disposizione sia incompleta. «Nel caso in cui la Stazione Appaltante ha allegato al bando un modello di offerta economica che non prevedeva l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, non è legittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacità dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510). Si è infatti affermato, in casi simili, che l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029); inoltre la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non può ridondare a danno del medesimo, ancorché la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell'8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).» Ciò conferma, quindi, anche l’importanza in sede di gara della modulistica, ambito sul quale la Asmel garantisce ai propri Soci supporto ed assistenza operativa per tutte le procedure espletate attraverso la Centrale.

27 febbraio
LA MANCANZA DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE “SEMPLICE” NON CAUSA ESCLUSIONE
Nella gare d’appalto l’assenza dell’istanza di partecipazione può essere sanata se le dichiarazioni sono presenti diversamente nella documentazione amministrativa prodotta. Il principio, inquadrato nell’ambito del più generale favor partecipationis, è stato di recente ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con la  sentenza n. 744 del 17 febbraio 2014: «negli appalti pubblici, la domanda di partecipazione alla gara, se non accompagnata da dichiarazioni in essa presenti, costituisce solo una manifestazione della volontà del soggetto di voler partecipare alla gara e della certa attribuibilità al medesimo soggetto della documentazione a tal fine presentata. In tal caso, la volontà di voler partecipare alla gara e la riferibilità all’impresa partecipante di quanto effettivamente presentato, ben possono essere desunti dal complesso della documentazione presentata, nella misura in cui da quest’ultima possa ricavarsi in modo certo sia la volontà di voler partecipare sia la effettiva identità del partecipante. Nella stessa ipotesi, dunque, non può accordarsi prevalenza al rilievo meramente formale della mancata presentazione della domanda ed in tal senso si presenta come illegittima la clausola del bando che prevede l’esclusione nel caso di omessa presentazione di tale tipo di domanda di partecipazione». Favor partecipationis che non è tuttavia applicabile nel caso in cui la documentazione prodotta non copra tutte le dichiarazioni previste nell’istanza a pena di esclusione, nessuna esclusa. E’ questa l’ipotesi che si è verificata  a fine 2013 nell’ambito di una procedura di lavori indetta dal Comune di Blera (VT) attraverso la Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl, dove l’Autorità di Gara, ravvisando l’assenza dell’istanza di partecipazione, ha proceduto correttamente alla verifica della documentazione complessiva; tuttavia sebbene alcune delle dichiarazioni potessero essere desunte dalla documentazione prodotta, per altre non era presente alcuna documentazione a supporto e quindi l’Autorità non ha potuto che disporre l’esclusione della Ditta.

20 febbraio
L’OFFERTA TECNICA DEVE RISPETTARE I VINCOLI PREVISTI NEL BANDO
Negli atti di gara,  nella sezione relativa alle modalità di presentazione offerta tecnica, è opportuno specificare i vincoli  da rispettare.  Al fine di non addivenire a conseguenze estreme è opportuno specificare negli atti di gara,  nella sezione relativa alle modalità di presentazione offerta tecnica, vanno specificati i vincoli  da rispettare. La giurisprudenza afferma da tempo che le difformità essenziali nell'offerta tecnica rispetto al progetto base legittima l’amministrazione all’esclusione dell’impresa offerente. Sulla base di questo orientamento, da ultimo confermato anche dal Consiglio di Stato sez. V nr. 5604 del 26/11/2013, nel supportare il Comune di Torraca nell’espletamento di due procedure di gara relative ad immobili vincolati, la Centrale di Committenza Asmel ha promosso un’opportuna specifica negli stessi atti di gara al fine di prevenire eventuali errori da parte delle ditte in sede di presentazione delle offerte. Nei casi richiamati il Comune di Torraca (SA) ha indetto due gare, una aggiudicata provvisoriamente e un’altra in pubblicazione, relative a lavori da eseguirsi su immobili vincolati: il Castello Baronale Palamolla e il Palazzo Comunale. Le disposizioni di principio richiamate anche dalla citata sentenza, sono ancora più delicate per i beni culturali in quanto le varianti al progetto interesserebbero Autorità ulteriori rispetto al Comune. Nel caso specifico, per evitare problemi in fase di espletamento gara, nel bando sono state pertanto inserite due clausole ad hoc: “Si precisa che non verranno prese in considerazioni soluzioni che comportano la richiesta di nuova autorizzazione della Sovrintendenza già acquisita” e “ Le offerte tecniche devono essere sviluppate nel rispetto del progetto esecutivo approvato e delle autorizzazioni urbanistiche e dell’ autorizzazione della sovrintendenza già acquisite, pertanto non devono comportare la richiesta di nuove autorizzazioni”. Condividere buone pratiche si conferma un’importante opportunità per i piccoli Comuni che riconoscono nella Centrale ASMEL un valido strumento di supporto per l’innovazione e la modernizzazione delle proprie procedure di gara.

14 febbraio
PER L’ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI NUMERICI SONO NECESSARI I SUB-CRITERI
Se il bando di gara prevede una analitica indicazione dei criteri di valutazione è sufficiente che la Commissione indichi esclusivamente i punti assegnati a ciascuna voce. Il Consiglio di Stato – Sez. V (sentenza 11 febbraio 2014 n. 661) ha ribadito il principio secondo cui “nelle gare ad evidenza pubblica, per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del punteggio attribuito”. La determinazione delle griglie di valutazione nell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel caso di procedure espletate dai Comuni attraverso la Centrale di Committenza ASMEL, resta una prerogativa della Stazione Appaltante, tuttavia il ruolo di raccordo e di diffusione di buone pratiche promosso dalla Centrale ha consentito in questi mesi ai Comuni aderenti di far propria questa indicazione di principio e di strutturare i bandi di gara in maniera puntuale e rispondente ai principi dell’ordinamento, semplificando l’attività della Commissione in sede di svolgimento della gara e di attribuzione dei punteggi ma garantendo al tempo stesso la piena legittimità dell’attività di valutazione dell’Autorità di Gara.

7 febbraio
PROCEDURE NEGOZIATE: L’ALBO APERTO LASCIA LIBERA LA SCELTA
“Nelle procedure negoziate, ove la stazione appaltante non voglia pubblicare un avviso o non disponga di propri elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione deve, in ogni caso, predeterminare ex ante precisi criteri di ricognizione del mercato e selezione delle imprese che potenzialmente potrebbero essere interessate all'appalto, tenendo conto del principio di rotazione”. Il TAR Lombardia, nella sentenza 29.11.2013, n. 1047 ha ribadito l’orientamento secondo cui, nelle procedure negoziate, la gara si svolge in due fasi: la prima mediante indagine di mercato, la seconda mediante invito ad alcune delle ditte a presentare offerta. Le concrete modalità di svolgimento dell’indagine di mercato, ad avviso dell’Avcp, possono essere le seguenti: a) avviso preventivo, con l’obbligo di effettuare una succinta descrizione degli elementi essenziali dell’appalto e della procedura di aggiudicazione, che si intende seguire, accompagnata da un invito a prender contatto, se interessati, con la stazione appaltante; b) elenchi aperti di operatori economici che hanno manifestato il proprio interesse alla Stazione Appaltante. Per quanto concerne, poi, i criteri di scelta delle imprese da invitare alla gara informale, l’Autorità ritiene possibili i seguenti: 1) Le esperienze contrattuali, registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa richiedente l’invito o da invitare, purché venga rispettato il principio della rotazione; 2) L’idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori; 3) Il sorteggio. Attraverso la piattaforma telematica ASMECOMM è possibile procedere sia pubblicando un Avviso di Indagine di Mercato specifico in cui vengono individuati anche i criteri di selezione, sia – soprattutto per ragione di celerità e in particolare nelle procedure di cottimo fiduciario – avvalendosi dell’Albo Fornitori della Centrale cui attingere per le ditte da invitare utilizzando uno dei criteri indicati dall’AVCP: 1) esperienze contrattuali con la Stazione Appaltante, 2) idoneità operativa rispetto al luogo di esecuzione 3) sorteggio. Come chiarito dal TAR Lombardia questa scelta discrezionale ex post, anche facendo ricorso al sorteggio, è esclusa nel caso in cui si proceda con un Avviso specifico, mentre è consentita in caso di tenuta di Albi aperti i quali garantiscono il rispetto della libertà di concorrenza, ipotesi questa pienamente garantita dall’Albo Fornitori telematico gestito dalla Centrale di Committenza ASMEL al servizio di tutti gli Enti aderenti.

23 gennaio
IN ASSENZA DI DICHIARAZIONI OBBLIGATORIE NON È APPLICABILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO
“L'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile in applicazione dell'art. 46 del codice appalti e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma.” Il Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza 15 gennaio 2014 n. 123, ha confermato gli orientamenti giurisprudenziali già emersi in precedenza. Nello caso di specie il Giudice Amministrativo ha precisato che “in ipotesi di dichiarazione mancante ed inequivocabilmente richiesta dalla legge e dagli atti di gara, l'esercizio del c.d. potere di soccorso dell'Amministrazione incontra l'invalicabile limite della par condicio, per definizione prevalente sul favor partecipationis.” Ipotesi, questa, che si è recentemente verificata nel caso di gara indetta attraverso la Centrale di Committenza Asmel Consortile da parte del Comune di Gagliato (CS): l’Autorità di Gara, infatti, ha escluso correttamente una ditta per omessa dichiarazione ex art. 38 relativa ai soggetti cessati dalla carica respingendo la successiva richiesta di integrazione avanzata dalla ditta ritenendosi inapplicabile il “soccorso istruttorio”.

15 gennaio
AVCP - LA DETERMINA ENTRO IL 31.12.2013 NON BASTA: CON LA CENTRALE DI COMMITTENZA TUTTE LE GARE NON PUBBLICATE
L’entrata in vigore della disposizione del comma 3-bis dell’art. 33 del D.Lgs. n. 163/2006 e l’obbligatorietà del ricorso da parte dei piccoli Comuni alla Centrale di Committenza pone da subito una questione interpretativa della norma relativamente alle gare la cui determinazione a contrarre è stata emanata entro il 31 dicembre 2013, senza che la gara sia stata effettivamente pubblicata entro tale data.
Come chiarito nelle FAQ dall’AVCP «l’articolo 11 del decreto legislativo n. 163/06 stabilisce, al secondo comma, che ‘prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni pubbliche decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti’». Quindi la determina a contrarre intervenendo “prima dell’avvio delle procedure” è «un atto amministrativo di tipo programmatico con efficacia interna, rilevante solo ai fini del procedimento formativo della volontà del committente pubblico» ed ha «come unico destinatario l’organo rappresentativo, legittimato ad esprimere all’esterno la volontà dell’Ente». La disposizione del comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei Contratti prevede che i Comuni con popolazione non superiore ai 5000 abitanti a partire dal 1 gennaio 2014 «affidano obbligatoriamente ad un’unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni»; ne consegue che dopo tale data, stante l’obbligatorietà del ricorso alla Centrale per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, la procedura debba espletarsi secondo la disposizione al momento in vigore, con necessaria modifica da parte dell’Ente della precedente determinazione e la prosecuzione delle attività attraverso il coinvolgimento della Centrale.

<< ANNO 2015  ANNO 2013>>

OSSERVATORIO APPALTI E CONTRATTI - ANNO 2013

L'Osservatorio favorisce la diffusione e lo scambio di informazioni e procedure supportando i Comuni associati nelle attività di predisposizione dei bandi e di aggiudicazione di lavori, servizi e forniture. Grazie a un gruppo di esperti che segue l’evolversi delle procedure è possibile avanzare proposte integrative e correttive attraverso anche la condivisione di una serie di strumenti pratici, quali schemi di bandi e disciplinari di gara, capitolati e contratti, regolamenti. Gli associati possono acquisire le informazioni di maggiore interesse selezionate dagli esperti comunicando le loro specifiche esigenze (elenco annuale LLPP, ecc).

20 dicembre
LA CUSTODIA INIDONEA DEI PLICHI FA ANNULLARE LA GARA
La mancata adozione di misure idonee alla custodia delle buste può comportare l’annullamento della gara. Il TAR Campania Napoli sez. I con la sentenza n. 5549/2013, rinviando al consolidato orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. III, 25 novembre 2011 n.6266; III, 13 maggio 2011 n.2908; V, 7 luglio 2011 n.4055; V, 5 ottobre 2011 n.5456) ha ritenuto fondata la doglianza di una ditta che aveva denunciato la possibile alterazione del contenuto dei plichi in corso di gara. Nella circostanza la Commissione aveva disposto dapprima l’esclusione e poi la riammissione di una concorrente in una seduta successiva alla prima per il “ritrovamento” di un documento mancante. Il giudice ha rilevato che circostanze che accertino l’inadeguatezza della custodia dei plichi “rende l'intera procedura illegittima per contrasto con gli evocati principi di pubblicità e trasparenza, e quindi, con essa, i successivi atti di gara, ivi compresa l'aggiudicazione”.Rischio, questo, che non si verifica con la conservazione telematica delle offerte che è tra le funzionalità garantite dall’uso della piattaforma telematica ASMECOMM gestita dalla Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE S.C. a r.l.  Nel corso del 2013 circa il 50% delle procedure esperite dai Comuni ASMEL attraverso la Centrale di Committenza si è svolto in modalità interamente telematica. Questa scelta ha consentito alle Stazioni Appaltanti, tra l’altro, di raccogliere tutta la documentazione prodotta dalle ditte concorrenti in un fascicolo elettronico, senza rischi di alterazione dei contenuti, sia in fase di gara che anche per eventuali verifiche e controlli successivi alla stessa nel pieno rispetto di quanto disposto dal D.Lgs. n. 163/2006.

12 dicembre
PER LE NOTIFICHE DI GARA BASTA LA PEC
Il TAR Lombardia Sez. III con sentenza n. 2677 del 3 dicembre scorso ha ulteriormente evidenziato la validità della notifica a mezzo pec “anche se la disciplina di gara non identifica uno specifico mezzo per l’effettuazione delle comunicazioni e degli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici”, essendo tra quelle individuate dall’art. 77 del D.Lgs. n. 163/2006. “E’ irricevibile, essendo da ritenere tardivo, un ricorso giurisdizionale proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione di una gara di appalto, che sia stato notificato oltre il termine perentorio decadenziale di trenta giorni ex art. 120 c.p.a. dalla relativa comunicazione effettuata dalla stazione appaltante alla ditta interessata a mezzo PEC”.
L’espletamento delle gare telematiche da parte della Centrale di Committenza Asmel Consortile, anche in caso di presentazione delle offerte in modalità tradizionale, consente ai Comuni di avvalersi della piattaforma oltre che per tutte le comunicazioni previste dal Codice dei Contratti anche per la gestione dei quesiti di gara, la pubblicazione di precisazioni e l’integrazione della documentazione “con valore di notifica” agli operatori economici accreditatisi. Il vantaggio pratico sin qui riscontrato in numerose procedure esperite attraverso la piattaforma ASMECOMM è stato indubbiamente quello di snellire le modalità di comunicazione tra le ditte e le Stazioni Appaltanti, azzerando i tempi di notifica e riducendo, di conseguenza, al minimo anche il periodo di decorrenza dei termini di oppugnabilità.

5 dicembre 2013
NELLE GARE A EVIDENZA PUBBLICA NESSUN FALSO È “INNOCUO”
Il TAR Calabria si è recentemente pronunciato sull’inammissibilità del cosiddetto “falso omissivo innocuo” rispetto alla mancata dichiarazione da parte di una ditta dell’esistenza di un provvedimento di incapacità a contrattare con la P.A. sebbene “sospeso”. “Nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione, che trova la sua giustificazione nell'art. 75, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 in tema di autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, ovverosia dall'ammissione alla gara (ex plurimis T.A.R. Palermo Sicilia sez. III 17 luglio 2012 n. 1563)."
Una circostanza simile si è verificata nella gara espletata dal Comune di Tarsia attraverso della Centrale di Committenza ASMEL e che aveva visto l’esclusione di una ditta in quanto il concorrente aveva dichiarato l’inesistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38, sebbene vi fosse a suo carico una condanna penale per un incidente colposo legato all’attività di impresa.
Come ha puntualmente evidenziato il TAR Calabria Catanzaro, nella sentenza n. 1093 del 25/11/2013, infatti, “ragioni di logica inducono a concludere che la tesi del cd. falso innocuo non può trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire perché consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara: pertanto, una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o non di partecipare alla procedura competitiva.
 

28 novembre 2013
LEGITTIMA L’ESCLUSIONE SE LA DITTA NON HA SVOLTO “SERVIZI ANALOGHI”
Il TAR Catania è intervenuto in merito alla valutazione restrittiva data da una Stazione Appaltante nella verifica dell’espletamento dei servizi analoghi richiesti dalla Lex Specialis. Come si legge nella sentenza n. 2786 del 21/11/2013, “le stazioni appaltanti sono legittimate, in forza della disposizione di cui all'art. 42, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici, a prescrivere requisiti di partecipazione che si sostanziano nel comprovato svolgimento di servizi analoghi a quello che forma l'oggetto della gara, onde conseguire la preventiva dimostrazione in ordine all'affidabilità del concorrente con riguardo alle prestazioni contrattuali.” La richiesta della Stazione Appaltante di richiedere tra i requisiti di partecipazione l’aver già svolto “servizi analoghi” e non “servizi identici” è comunque suscettibile di valutazione in sintonia con la ratio della Lex Specialis “purché tale scelta si appalesi proporzionata rispetto agli scopi perseguiti in concreto”.
E’ pertanto legittima l’esclusione di una ditta nel caso in cui i requisiti posseduti non riguardino servizi del tutto analoghi ovvero assimilabili a quelli oggetto dell’appalto (nel caso specifico la ditta voleva venissero valutati i servizi di gestione di aree di sosta di autoveicoli in una gara per la gestione degli ormeggi portuali).
I requisiti speciali, infatti, servono a verificare la capacità del concorrente ad espletare quella data attività, condizione non garantita né dal mero volume di affari, né dall’aver assolto servizi “simili”, ma che richiedono un’organizzazione logistica, di risorse e di mezzi strutturalmente differente rispetto a quella oggetto dell’appalto. In alcune gare espletate attraverso la piattaforma della Centrale di Committenza Asmel, in particolare nel settore del conferimento dei rifiuti urbani, si è disposta l’esclusione per ditte che avevano maturato il volume di affari previsto per “servizi analoghi” attraverso lo svolgimento di servizi ed attività non direttamente riconducibili a quelle oggetto di gara ma soltanto marginalmente legate alla raccolta dei rifiuti urbani. E’ stato infatti evidente, in tali circostanze, che l’organizzazione di mezzi richiesti, ad esempio, per lo smaltimento di pneumatici non fosse assimilabile alla raccolta e smaltimento di rifiuti urbani “porta a porta”

21 novembre 2013
PREZZO PIÙ BASSO: IL CAOS DEL COSTO DELLA MANODOPERA
L’entrata in vigore a fine agosto dell’ art. 32, comma 7-bis, del Decreto Legge n. 69/2013 (c.d. Decreto del Fare) ha creato notevoli difficoltà alle P.A. che avevano in programma l’indizione di gare d’appalto subito dopo la pausa estiva.
Il nuovo comma 3-bis dell’art. 82 del D.Lgs. n. 163/2006 ha modificato il valore da porre a base di gara nel caso di un’offerta con il prezzo più basso. La disposizione normativa, infatti, prevede che: “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”. Ciò ha comportato la necessità in capo alle Stazioni Appaltanti di modificare i quadri economici di progetto al fine di procedere all’indizione delle nuove gare, tanto negli appalti di lavori che di servizi.
La norma ha sostanzialmente riproposto, sebbene limitatamente alle procedure di gara le cui offerte sono valutate con il prezzo più basso, la vecchia formulazione dell’art. 81 comma 3-bis, introdotta dalla legge n. 106/2011, che fissava lo stesso principio indifferentemente sia per le gare con offerta con il prezzo più basso che per quelle con offerta economicamente più vantaggiosa. Allora, dopo diversi tentativi di fare chiarezza, preso atto delle innumerevoli difficoltà applicative, il Legislatore decise per l’abrogazione della norma, soluzione che viene richiesta anche per la nuova formulazione. Come è stato rilevato da più parti, occorre tener conto infatti non solo dei disagi nel breve periodo, ma soprattutto della difficoltà oggettiva di calcolare “a monte” l’incidenza dei costi di personale fortemente condizionati sia dall’organizzazione dell’impresa in sede di esecuzione dell’appalto, sia dalla stessa disciplina contrattuale applicata su cui incide anche la registrazione territoriale dell’azienda.
Tuttavia in queste settimane la Centrale di Committenza Asmel Consortile ha potuto verificare come i Comuni, nella necessità di intervenire sulle gare in pubblicazione sia nel settore dei lavori pubblici che dei servizi, abbiano due diverse strade: la prima, quella di modificare il quadro economico a base di gara utilizzando come parametro per lo più i prezzari regionali; la seconda, laddove le caratteristiche dell’appalto lo rendevano opportuno, quella di applicare alle procedure di gara il sistema ex art. 83 (Offerta economicamente più vantaggiosa) lasciato immune dalla nuova disposizione normativa.

15 novembre 2013
C’È ESCLUSIONE SENZA ALCUNE DICHIARAZIONI EX ART. 38
L’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione dell’offerta le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 comporta l’esclusione del concorrente anche se la lex specialis non lo abbia espressamente previsto. Sul punto si è pronunciato di recente il TAR Toscana con sentenza n. 1465 del 28/10/2013:  <<Invero il citato art. 38 comma 2 introduce un precetto autonomo, valevole anche nel caso in cui il bando non lo recepisca espressamente o non ne presidi l’osservanza prevedendo l’estromissione dalla gara>> (sul punto cfr. Cons. Stato, III, 2.7.2013, n. 3550; TAR Sicilia, Palermo, III, 17.10.2012, n. 2050).
Il TAR si è pronunciato in merito al ricorso di una ditta esclusa dalla gara per aver omesso la dichiarazione relativa ad un decreto di condanna; la ricorrente aveva rivendicato l’applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006 in merito alla tassatività delle cause di esclusione. Il Giudice Amministrativo ha chiarito che l’art. 46 comma 1 bis  <<pur circoscrivendo le ipotesi di esclusione dalla gara, non può venire in soccorso al concorrente che non abbia adempiuto all’obbligo di rendere la dichiarazione prescritta dall’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, giacchè il citato art. 46 comma 1 bis legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia qualora una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia qualora la norma di legge imponga adempimenti doverosi pur senza prevedere espressamente l’esclusione (Cons. Stato, III, 16.3.2012, n. 1471).>> Il principio è da ritenersi naturalmente applicabile anche per le dichiarazioni degli altri soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni, tra queste non esclusa la ditta ausiliaria in caso di avvalimento. Ipotesi verificatasi nel caso di una procedura d’appalto di lavori svoltasi presso la sede amministrativa della Centrale di Committenza Asmel Consortile indetta dal Comune di Dugenta (BN). Nel caso concreto la Commissione di Gara ha correttamente disposto l’esclusione di una concorrente per l’assenza della dichiarazione ex art. 38 da parte della ditta ausiliaria, ritenendo sufficiente il dettato del D.Lgs. n. 163/2006 anche se nel bando le stesse dichiarazioni non erano state puntualmente e specificamente indicate rispetto agli altri soggetti coinvolti nell’avvalimento.

8 novembre 2013
NON C’E’ ESCLUSIONE DALLA GARA PER LA MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA
La mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale in sede di offerta ai sensi dell’art. 87 comma 4 non è motivo di esclusione in assenza di specifiche clausole espulsive della lex specialis: questo il principio ribadito dal TAR Puglia – Sez. II con la sentenza n. 1429 del 22 ottobre scorso. “Per assicurare il rispetto del principio di "tassatività delle cause di esclusione", di cui al comma 1-bis dell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.L. n. 70/2011, bisognerebbe dimostrare che l'omessa indicazione dei costi aziendali rientri nell'ipotesi di "difetto di altri elementi essenziali". Tale qualificazione è però oltre modo dubbia, considerato che tale dato non rappresenta un elemento decisivo ai fini dell'attribuzione del punteggio sul contenuto dell'offerta.” Va infatti considerato che “l'articolo 87, quarto comma, è collocato sistematicamente non già in sede di disciplina del contenuto essenziale delle offerte, bensì nell'ambito dei "criteri di verifica delle offerte anormalmente basse" e che perciò esso si riferisca alla valutazione che deve essere effettuata nell'ambito dell'apposito sub-procedimento. Nell'ipotesi, dunque, in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all'onere d'indicare i corsi di sicurezza aziendale, l'esclusione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e del favor partecipationis) concorrenti che hanno presentato un'offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall'allegato modulo d'offerta.” Medesimo orientamento è stato seguito anche di recente dal Comune di Pietramelara nell’ambito di una procedura negoziata indetta attraverso il portale ASMECOMM della Centrale di Committenza “Asmel Consortile”. In questo caso il RUP ha altresì ribadito che, stante la ratio della norma, l’obbligo di cui all’art 87 comma 4 era di fatto assolto mediante la dichiarazione resa in sede di presentazione dell’offerta “di aver tenuto conto in sede di presentazione dell’offerta (…) di tutti gli oneri, compresi quelli relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza ed assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguite le prestazioni.”
 

31 ottobre 2013
DICHIARAZIONE UNICA PER I REQUISITI SOGGETTIVI: AMMISSIBILE PURCHÉ I SOGGETTI SIANO INDICATI
“In materia di gare pubbliche d’appalto, la dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 può essere resa da un unico legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato.” Il TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER con lasentenza del 28 ottobre 2013 n. 9185, conferma l’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato, da ultimo Cons. Stato (Cons. Stato, III, 1° luglio 2013, n. 3544), con cui si è ammessa la possibilità per le ditte concorrenti di attribuire ad un unico soggetto l’onere di dichiarare l’insussistenza dei requisiti di esclusione ex art. 38, sia rispetto ad altri soggetti facenti parti dell’impresa e tenuti alla dichiarazione, sia, nel caso di R.T.I., rispetto ai requisiti posseduti dalle mandatarie. L’unico onere richiesto è “l’indicazione analitica e nominativa dei predetti altri soggetti non solo per consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche, ma anche per l’assunzione di responsabilità del dichiarante per il caso di non veridicità di quanto attestato”. Ne consegue che, soltanto in presenza di una dichiarazione generica, la dichiarazione è da considerarsi come “non prodotta”. Di qui l’importanza della modulistica messa a disposizione in sede di gara dalla Stazione Appaltante: numerosi i casi di procedure indette dagli Enti attraverso il portale ASMECOMM della Centrale di Committenza “Asmel Consortile S.C. a r.l.” in cui, proprio grazie ai modelli così predisposti, in virtù di specifiche indicazioni della Lex Specialis, è stato possibile per le ditte concorrenti produrre le dichiarazioni con un unico dichiarante. La dichiarazione unica permette, inoltre, in caso di presentazione delle offerte in modalità telematica, di semplificare le modalità di apposizione sui documenti delle firme digitali: in luogo di singole dichiarazioni firmate digitalmente da ciascun dichiarante, la lex specialis potrà prevedere che le dichiarazioni ex art 38 siano fatte da un unico soggetto, con un’unica firma digitale, rispondendo all’esigenza di semplificazione richiesta dalle ditte concorrenti

23 ottobre 2013
APPALTI SOTTO 1 MILIONE: MINIMO 10 DITTE PER IL “TAGLIO DELLE ALI”
E’ sempre più di attualità l’applicabilità o meno dell’esclusione automatica nelle procedure d’appalto. La soglia minima delle 5 ditte previste dall’art. 86, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 è applicabile dalle Stazioni Appaltanti soltanto per appalti di importo superiore ad 1 milione di euro; in caso contrario trova applicazione la disposizione dell’art. 122, comma 9 del Codice dei Contratti. Negli appalti sotto 1 milione di euro, infatti, la soglia minima per applicare il “taglio delle ali” è di 10 concorrenti e non 5.
Tale disposizione va seguita anche nel caso di errata indicazione nella Lex Specialis, come del resto già chiarito dalla stessa AVCP con  Parere di Precontenzioso n. 185 del 07/11/2012.
Di recente, l’intervento della Centrale di Committenza ha richiamato l’attenzione delle Autorità di Gara sul punto in due distinte procedure indette rispettivamente dal Comune di Auletta (SA) e dal Comune di Gizzeria (CZ) secondo il principio per cui <<per gli appalti di lavori pubblici sotto soglia, da aggiudicarsi con procedura negoziata al prezzo più basso, trova applicazione, in via eterointegrata, l’art. 122, comma 9, D.Lgs. 163/2006 e pertanto, essendo le offerte ammesse inferiori a 10, la stazione appaltante non può applicare l'esclusione automatica, ma il procedimento di verifica di cui all’art. 86 comma 3 del d.lgs. n. 163/2006.>> 

10 ottobre 2013
DOVEROSO INTERVENIRE IN AUTOTUTELA ANCHE DOPO L’AGGIUDICAZIONE PER GARANTIRE LA LEGITTIMITA’ AMMINISTRATIVA
Il valore di atto endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria non comporta alcuna forma di responsabilità in capo all’Autorità di Gara laddove la stessa, a seguito di una diversa valutazione di fatti e circostanze attinenti la documentazione di gara, disponga legittimamente la modifica del soggetto aggiudicatario. Il Consiglio di Stato, III Sezione, con la pronuncia n. 4809 del 26 settembre scorso, ha ribadito ancora una volta questo ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in quanto. Laddove dopo l’aggiudicazione provvisoria emergano circostanze in grado di modificare la graduatoria di gara, in regime di autotutela, è doveroso per l’Autorità di Gara procedere al riesame della documentazione ed eventualmente determinarsi di conseguenza.
Ad esempio, nel caso di una gara di lavori promossa dal Comune di Tarsia (CS) attraverso la Centrale di Committenza ASMEL, grazie alla certificazione della documentazione prodotta in via telematica dalle ditte, è stato possibile riesaminare la documentazione amministrativa dopo l’aggiudicazione provvisoria senza compromettere l’integrità e la correttezza delle offerte presentate ed operando in tal modo per il trasparente perseguimento del pubblico interesse. Nell’esame della documentazione amministrativa, alcuni documenti erano risultati illeggibili e pertanto l’Autorità di Gara si era determinata per l’esclusione delle ditte stesse. A seguito delle istanze di alcune di esse che ribadivano l’inserimento nella documentazione a corredo dell’offerta dei documenti richiesti, sebbene fosse stata già determinata una graduatoria provvisoria, l’Autorità di Gara ha disposto la riconvocazione della gara in seduta pubblica per procedere al riesame della documentazione delle ditte escluse. Riaprendo le buste telematiche, la cui integrità è stata preservata dal sistema, grazie all’utilizzo di apposita strumentazione informatica, è stato possibile verificare il contenuto della documentazione prodotta: in alcuni casi sono state confermate le omissioni riscontrate nella prima fase, in altre tre circostanze, invece, la documentazione prodotta è risultata completa nonostante la difficoltà, poi superata, di lettura dei documenti. A seguito dell’ammissione di alcuni dei soggetti precedentemente esclusi, l’Autorità di gara, attraverso la piattaforma telematica, ha proceduto a stilare la nuova graduatoria che ha visto la designazione di un diverso aggiudicatario. Grazie alla trasparenza ed alla tracciabilità della procedura di riesame adottata, l’Autorità di Gara ha quindi giustamente modificato il proprio provvedimento di aggiudicazione perseguendo il pubblico interesse nei principi di imparzialità e correttezza dell’operato della P.A.
 
2 ottobre 2013
CONTRATTO DI AVVALIMENTO: I REQUISITI “PRESTATI” DEVONO ESSERE CONCRETI E NON FORMALI 
A fine luglio il TAR Campania si è nuovamente pronunciato in merito ai requisiti minimi necessari in sede di gara per considerare valido il ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte delle ditte concorrenti. Con la sentenza n. 4264/2013 la seconda sezione ha ribadito l’orientamento già espresso (cfr. TAR Campania, sez. II, 27 febbraio 2013, n. 1155) secondo cui «l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati» (così C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90). Ad inizio settembre il Comune di Dugenta (BN) che ha indetto una procedura di gara per la realizzazione di un tratto di fognatura comunale, attraverso la Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE ha dichiarato la non ammissione di una ditta che in sede di presentazione dell’offerta si era limitata a produrre un contratto di avvalimento senza che nello stesso fossero chiaramente indicate le risorse concretamente messe a disposizione a favore della ditta concorrente in sede di esecuzione dell’appalto.
Come ribadito infatti dallo stesso TAR Napoli, riprendendo il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato (tra le altre, C.d.S., sez. III, n. 2343/11, CdS sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310), occorre che «l'impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “prestata”, al fine di garantire alla stazione appaltante l'effettività della messa a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità ovvero, come nel caso di specie, del requisito di esperienza specifica nel settore, che parimenti è misura di capacità tecnica ed economica. Bene ha fatto, pertanto, nel caso esaminato, l’Autorità di Gara presieduta dall’ing. Luigi Vitelli e composta dall’Arch. Linda Petrella e dal Geom. Donato Ausilio, a considerare la ditta concorrente carente dei requisiti di partecipazione stante l’incompletezza della documentazione presentata».

13 settembre 2013
GARE TELEMATICHE: ESCLUSA L’OFFERTA NON FIRMATA DIGITALMENTE
Lo scorso 26 agosto il Tar di Bolzano con la sentenza n. 285/2013 si è espresso sulla legittimità dell’esclusione delle offerte presentate in via telematica per omessa sottoscrizione con firma digitale della documentazione di gara.
L’art. 77 comma 6 lett. b) del D. Lgs. 163/2006 prescrive che “le offerte presentate per via elettronica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82”.
E’ bene precisare che, ferma restando la necessità di firmare digitalmente la domanda di partecipazione alla gara, ciascun Disciplinare può disporre in maniera più puntuale i documenti per cui è necessaria la firma digitale e quelli per cui la stessa non è richiesta a pena di esclusione ma è sufficiente produrre e caricare in via telematica gli atti scansionati.
In altri termini l’Autorità di Gara è tenuta ad applicare il disposto della lex specialis disponendo l’esclusione dalla gara per quelle ditte che non hanno firmato digitalmente la documentazione richiesta.
Il disciplinare della gara su cui si è pronunciato il Tar Bolzano precisava che, nel caso d’invio telematico della documentazione, la sottoscrizione dovesse essere soddisfatta con la firma digitale per tutti i documenti da produrre. La ditta esclusa ha presentato sia il capitolato d’oneri sia l’appendice in via telematica, però senza procedere alla sottoscrizione con firma digitale. Di qui la dichiarazione di inammissibilità alla gara.
Negli ultimi mesi la Centrale di Committenza ha curato diverse procedure in modalità telematica per vari Comuni disseminati su tutto il territorio nazionale.
La questione della modalità di sottoscrizione e della conseguente validità delle stesse è stata uno dei temi più ricorrenti nei quesiti posti dalle Ditte concorrenti. Nonostante l’innumerevole casistica è possibile sintetizzare alcuni principi di fondo: 1) la firma digitale è necessaria almeno per la domanda di partecipazione ovvero per il plico in cui la stessa è ricompresa; 2) la lex specialis può disporre l’obbligatorietà della firma digitale anche per l’ulteriore dichiarazione da produrre; 3) la firma autografa e scansionata non può compensare l’assenza della firma digitale laddove quest’ultima sia espressamente richiesta; 4) la firma digitale, invece, ai sensi del D.Lgs. n. 82/2005 è sufficiente ad assicurare l’autenticità del documento anche se lo stesso non è firmato in maniera autografa.
Sulla base di questi principi, la Centrale ha assistito i diversi RUP nelle gare espletate dal Piemonte alla Calabria, sviluppando un criterio di uniformità interpretativa che si inquadra pienamente nel principio di parità di trattamento e di affidamento cui sono tenute ad attenersi le Pubbliche Amministrazioni. 

2 agosto 2013
COMMISSIONE DI GARA: ATTENTI AL CURRICULUM, SERVE TITOLO DI STUDIO ED ESPERIENZA NEL SETTORE
I membri delle Commissioni delle gare pubbliche devono essere provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere. È sulla base di questo principio che il Consiglio di Stato, con Sentenza n. 3841 del 15 luglio, ha dichiarato legittimo il provvedimento in autotutela di una Stazione Appaltante che ha ritenuto non idoneo un giovane geometra a far parte dell’Autorità di Gara che avrebbe dovuto valutare le offerte relative ai servizi di progettazione di un palazzo storico del Comune di Tropea.
La prescrizione dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, infatti è diretta emanazione del principio costituzionale di buon andamento dell’Amministrazione richiamato dall’art. 97 della Costituzione. «Non è, invero, rispondente ai criteri di logica e ragionevolezza, che devono in particolare presidiare l’attività della pubblica Amministrazione, che l’attività valutativa in materia possa essere posta in essere da soggetti privi delle necessarie cognizioni tecniche correlate all’oggetto della gara, ovvero che il giudizio sia il frutto di una valutazione non perfettamente collegiale». Nonostante l’adeguatezza della Commissione è di natura collegiale, non può essere trascurato il fatto che per poter concorrere alla valutazione è richiesto a ciascun singolo componente il possesso di un titolo di studio adeguato ovvero della adeguata esperienza nel settore specifico. Nel caso in esame il geometra nominato dalla Stazione Unica Appaltante della Provincia di Vibo Valentia per una gara del Comune di Tropea oltre a non avere un titolo di laurea (rispetto alla necessità di valutare ingegneri e architetti), vista la giovane età ed il settore di competenza nel proprio Comune, era sprovvisto delle competenze specifiche richieste.La delicatezza della nomina dei membri di Commissione richiede pertanto molta attenzione da parte delle Stazioni Appaltanti, in particolare nel caso di valutazione delle offerte migliorative e spesso i Comuni piccoli e medi rischiano di non avere al loro interno un ventaglio di scelte così ampio e rispondente alle prescrizioni dettate dalla norma in esame.Proprio rispondendo a tale esigenza è istituito l’ALBO CONSORTILE “ESPERTI PA” riservato al personale in servizio presso gli Enti associati ASMEL che consente agli stessi di attingere, in caso di necessità, a un dettagliato confronto di curricula attestanti le esperienze e le competenze di volta in volta occorrentiper incarichi di commissari di gara, rup, esperti e consulenti tecnici e amministrativi.  

25 luglio 2013
GARE RIFIUTI E AVVALIMENTO
Il Tar Campania con la sentenza del 4 luglio 2013 n. 5153 dichiara legittimo che una ditta in possesso del requisito dell'iscrizione all'albo dei gestori ambientali, lo presti a un'altra ditta, con l'avvalimento, per consentirle di partecipare a un appalto pubblico per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte di un comune.
Nel caso specifico, uno dei requisiti di partecipazione riguardava il possesso dell'iscrizione all'albo dei gestori ambientali, elemento per il quale una ditta aveva fatto ricorso all'avvalimento.
In pratica, il ragionamento che fa il Tar campano è che, come è consentito l'avvalimento per l'attestazione Soa, analogamente deve essere ammesso anche per l'iscrizione all'Albo dei gestori ambientali. Pertanto la ditta (ausiliaria) che possiede il requisito dell'iscrizione all'albo e lo presta consente al soggetto privo dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere alla gara avvalendosi dei propri requisiti, con esclusione, ovviamente, dei requisiti di idoneità e di professionalità personali che sempre devono essere documentati e provati.
Di contro, si segnala tra le procedure curate dalla centrale di committenza consortile in linea con la successiva pronuncia del TAR, la procedura di affidamento “Servizi di raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, gestione raccolta differenziata e pulizia strade ed aree pubbliche nel Comune di Lacco Ameno (NA)”. La procedura si è svolta in modalità integralmente telematica sulla piattaforma www.asmecomm.it. Il Bando di gara prevedeva tra i requisiti di partecipazione in capo alle ditte l’iscrizione all'Albo Gestori Ambientali per la categoria 1 (classe F o superiore), categoria 4 (classe F o superiore), categoria 5 (classe F o superiore). Una delle ditte concorrenti, in possesso dell’iscrizione all’Albo per la categoria 1, si è avvalsa di altra società in possesso del requisito dell’iscrizione alle Categorie 4 e 5, presentando idoneo contratto di avvalimento. Quindi, perfettamente in linea con la successiva pronuncia del TAR campano esaminata, l’Autorità di Gara nella persona del RUP Ing. Crescenzo Ungaro, supportato dalla struttura della Centrale di Committenza, ha consentito alla ditta concorrente di partecipare regolarmente alla gara.

19 luglio 2013
PROCEDURA APERTA PER FORNITURA E SOMMINISTRAZIONE PASTI REFEZIONE SCOLASTICA
L’AVCP con deliberazione n. 22 dell’8 maggio 2013, a proposito del bando relativo al servizio di refezione scolastica di un Comune, dichiara che «la previsione tra i requisiti di partecipazione della disponibilità di un centro cottura alternativo che consenta di raggiungere tempi di percorrenza limitati per tutta la durata dell’appalto non è in linea con i principi di libera concorrenza».
Al riguardo, si segnalano alcune procedure ‘curate’ dalla centrale di committenza consortile in linea con le esigenze di “buon servizio” proprie delle Stazioni Appaltanti e che non ledono i principi di libera concorrenza e soprattutto di parità di trattamento degli operatori economici.
In particolare, quella del Comune di Montepaone (cs), in corso di pubblicazione, riguarda “Servizio mensa scolastica da effettuarsi mediante produzione dei pasti presso il centro principale di cottura sito in Via Pelaggi  e in possesso o disponibilità di un centro di cottura d’emergenza (entro la distanza stradale di Km 30 dal riferimento convenzionale dal centro di cottura principale)”. In primis, il centro cottura “principale” è messo a disposizione dell’amministrazione e quello richiesto è solo “di emergenza. Invece,nel caso esaminato dall’AVCP, la disponibilità di un centro di cottura prossimo al centro di erogazione compariva tra gli elementi base di valutazione, configurandosi come criterio discriminante in quanto oggetto di punteggio (consentendo all’offerente di ottenere un totale di 17 punti !).
Inoltre, la procedura di Montepaone verrà affidata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa i cui criteri ponderali di valutazione sono: 
1) Relazione livello tecnico organizzativo del personale.
2) Modalità di approvvigionamento derrate alimentari e selezione dei fornitori.
3) Piano di prevenzione igienica. 
4) garanzia di fornitura annuale prodotti biologici. 
5) Possesso di certificazione ISO 22000/2005 e ISO 14001. 
6) Fornitura o sostituzione  delle attrezzature che resteranno comunque di proprietà dell’aggiudicatario.
7) Curriculum del Responsabile della mensa e del personale impiegato.
8) Referenze nel settore della refezione scolastica; principale  fatturato per servizi analoghi negli ultimi tre anni.
In sostanza, la procedura avviata dal Comune di Montepaone, pur richiedendo la disponibilità di un centro cottura prossimo al luogo dove effettuare il servizio, lo definisce innanzitutto “d’emergenza” e negli elementi di valutazione di cui al capitolato speciale di appalto, non attribuisce punteggi a detto possesso né tanto meno alla riduzione dei tempi di percorrenza/consegna. Con ciò risultando perfettamente in linea con il deliberato dell’Avcp che ritiene che tale requisito debba sempre essere previsto solo nella forma di "impegno" per l'aggiudicatario.

<< ANNO 2014

Centro Studi ASMEL


18 dicembre
 FOCUS SOCCORSO ISTRUTTORIO
COSA FARE SE MANCA LA GARANZIA
Continua a far discutere l’ambito di applicazione dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter che ne estende l’applicazione «a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.» La novità introdotta dal DL 90/2014, ulteriormente integrato in sede di conversione in legge n. 114/2014, cambia radicalmente l’approccio della Stazione Appaltante nella gestione della carenza documentale in sede di partecipazione alla gara. Fatta eccezione per i casi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta” ovvero di “altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”, la carenza di elementi essenziali è da ritenersi sempre sanabile, purché sussistano i requisiti di carattere sostanziale in capo al concorrente al momento della presentazione delle offerte. Ne consegue che la mancata presentazione del versamento del contributo AVCP (ora ANAC) se effettuata nei termini, dovrà certamente essere ritenuta sanabile ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis; è da ritenersi infatti non sanabile il mancato versamento del contributo di partecipazione alla gara, non la mera assenza nel plico dell’attestazione di versamento. Discorso analogo va fatto per la prestazione della cauzione provvisoria. L’art.75, comma 1 prevede che «L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.» Tuttavia, a differenza della cauzione definitiva disciplinata dall’art.113, l’art.75 non dispone esplicitamente l’automatica esclusione per difetto della stessa. Mentre infatti all’art.113, per la cauzione definitiva leggiamo tanto al comma 1 che «L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale.» quanto al comma 4 che «La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria». Secondo alcuni la mancanza di una conseguenza esplicita per il mancato adempimento, dovrebbe “declassare” la mancanza della cauzione provvisoria da “errore essenziale” ad “errore non essenziale” e di conseguenza ciò comporterebbe, alla luce dell’art. 38, comma 2-bis che la Stazione Appaltante non potrebbe/dovrebbe richiederne la regolarizzazione, né applicare alcuna sanzione. In verità l’obbligatorietà della cauzione provvisoria è tanto nella lettera quanto nella ratio della norma. “L'offerta è corredata da una garanzia” (art.75, comma 1), è un principio generale che può essere derogato solo in presenza di esplicite disposizioni di legge: si veda art. 9, comma 2, lett. a) del DL n. 133/2014 (c.d. “Sblocca-Italia”). Del resto la stessa disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, presuppone l’essenzialità della cauzione tanto da porla a garanzia del versamento della sanzione per difetto documentale. Ne consegue che, fermo restando il carattere inopinabile di elemento “essenziale”, tanto l’insufficienza della cauzione prestata rispetto a quanto richiesto dalla Lex Specialis quanto la mancata produzione dell’attestazione relativa alla prestazione della garanzia, debbano considerarsi sanabili ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis; non sanabile sarà invece la mancata prestazione della garanzia nel termini di presentazione dell’offerta. In tal caso, infatti, la documentazione del concorrente difetta di un elemento sostanziale ai fini della partecipazione ed una eventuale sanabilità tardiva violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti.

22 ottobre
 FOCUS SOCCORSO ISTRUTTORIO

SOCCORSO ISTRUTTORIO: COSA CAMBIA DOPO LA LEGGE N.114/2014

L’art. 39 della legge di n. 114/2014, di conversione del DL 90/2014, rubricata “Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”, con un tratto di penna ha di fatto rivoltato completamente l’approccio che le Commissioni di Gara devono assumere nel momento in cui si approcciano all’esame dei documenti presentati. Non è soltanto un superamento della “caccia all’errore”, negli ultimi anni già abbondantemente mitigato dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa e della Corte di giustizia europea; di fatto il sistema messo in piedi trasforma il “favor partecipationis” in uno “ius admittendi”. QUI il documento completo a cura del Centro Studi.

17 giugno
Focus AVCPASS - AVCPASS ANCORA FACOLTATIVA PER LE GARE TELEMATICHE
Con la deliberazione attuativa dell’Autorità di vigilanza n. 111 del 2012 è stato reso operativo il sistema AVCpass realizzato dall’Autorità per la verifica del possesso dei requisiti da parte degli operatori economici.
La scadenza del 1° luglio, se non ulteriormente prorogata, è comunque derogata per tutte le procedure di gara espletate in modalità telematica, di qui l’utilità dell’uso sin da subito della piattaforma telematica ASMECOMM. Inoltre, per quelli che intendono avvalersi, sin da subito, della facoltà di utilizzo di Avcpass, la Centrale di Committenza ASMEL ha già trasmesso le specifiche tecniche-informatiche per l’integrazione della piattaforma ASMECOMM con la procedura AVCPass. Il termine AVCPass è l’acronimo di Authority Virtual Company Passport, che richiama, almeno nel nome, il documento unico per la verifica dei requisiti previsto a livello europeo. In realtà, a differenza del European Procurement Passport, l’AVCPass non è un’autocertificazione unica sostitutiva, ma un mero strumento per la verifica dei requisiti. Sebbene si usi il termine Passport, il sistema AVCPass non rappresenta un passaporto telematico di accesso alle procedure di gara com’è invece nelle intenzioni del Legislatore europeo. Il cd. “documento di gara unico europeo” previsto dalla Direttiva 2014/24/UE, infatti, consiste in una autodichiarazione che sostituisce tutti i certificati ordinariamente rilasciati, attestante la sussistenza dei requisiti di partecipazione di carattere generale, in merito alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali. Tale documento è visto come una semplificazione per le ditte concorrenti che hanno la facoltà di produrlo in sostituzione ai metodi tradizionali mentre è obbligatorio per la pubblica amministrazione accettare tale documento in sostituzione delle diverse dichiarazioni e/o certificazioni. La prima incongruenza che balza agli occhi è invece che l’AVCPass è un sistema obbligatorio per tutti, stazioni appaltanti e imprese, salvo il ricorso all’espletamento della gara in modalità telematica. Come chiarisce la stessa Deliberazione n. 111/2012 dell’AVCP all’art. 9 comma 1bis, per le gare gestite in modalità telematica «il ricorso al sistema AVCPass per la verifica dei requisiti sarà regolamentato attraverso una successiva deliberazione dell’Autorità.» Ciò rappresenta indubbiamente un importante rimedio all’incertezza causata dalla farraginosità del sistema e dalle stesse incertezze che coinvolgono l’AVCP, recentemente commissariata e a rischio soppressione. Il sistema ideato dall’AVCP, infatti, piuttosto che semplificare la modalità di partecipazione e di controllo, attraverso il ricorso ai controlli telematici automatici da parte dei singoli Enti certificatori, di fatto inserisce nella dinamica del controllo dei requisiti un terzo soggetto, l’AVCP che, salvo soppressione della stessa Autority, dovrebbe gestire la relativa banca dati.
Il sistema prevede che la stazione appaltante che bandisce la gara e che utilizza il sistema AVCPass, si registri nel sistema SIMOG attraverso cui il RUP acquisisce il CIG (codice identificativo di gara) indicando il soggetto abilitato alla verifica dei requisiti. Ai sensi dell’art. 6-bis del D.Lgs. 163/2006, nel bando e nei relativi documenti di gara andrà indicato l’obbligo per gli operatori economici interessati di registrarsi al sistema AVCpass per la verifica dei requisiti. L’operatore economico registrandosi al sistema AVCPass e indicando il CIG di riferimento della gara riceverà un codice attestante la registrazione, cd. PassOE, che andrà inserito nella busta di gara. Tuttavia il PassOE non sostituisce le autocertificazioni, ma attesta soltanto che l’operatore economico ha salvato i documenti nell’archivio della pubblica amministrazione in aggiunta ai documenti che sono già presenti nella banca dati. La documentazione che è inserita all’interno della banca dati comprende i documenti che sono necessari a comprovare i requisiti generali, i quali sono forniti dai soggetti pubblici di riferimento, i documenti relativi alla verifica dei requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario che possono essere forniti direttamente dall’operatore economico, ovvero dall’ente pubblico di riferimento e infine dalla stessa Autorità di vigilanza, se già presenti. L’unico vantaggio è dato dal fatto che i documenti presentati per una gara, se ancora validi, sono già inseriti per successive gare e non vi è la necessità di un aggiornamento degli stessi. Tuttavia il sistema AVCpass non si interfaccia direttamente con le altre banche dati: la richiesta dei documenti avviene ex post, da parte della stazione appaltante per il tramite dell’Autorità di vigilanza, e gli stessi vengono forniti dagli enti certificanti nei termini prestabiliti. Aspetto essenziale dell’intera procedura è che le trasmissioni avvengono tramite posta elettronica certificata.
Il sistema AVCPass, quindi, segue la logica del procedimento tradizionale, con una autodichiarazione dell’operatore economico ed una verifica successiva della stazione appaltante; tuttavia in questo caso i documenti viaggiano nella banca dati dell’AVCP con il concreto rischio di ulteriori rallentamenti, visto il probabile carico di lavoro che graverebbe sull’AVCP e che ha già giustificato il rinvio dell’attuazione della procedura.

12 giugno
Focus DL 66/2014 -PROCEDURE CENTRALIZZATE: DIFFERENZE TRA LAVORI E BENI E SERVIZI
Codice degli Appalti più snello, ricorso diffuso alle Centrali di Committenza e ai Soggetti Aggregatori, utilizzo degli strumenti di acquisto telematici, aggregazione della domanda, sono questi alcuni degli elementi principali della riorganizzazione che sta investendo il settore degli appalti pubblici. Eppure il dibattito politico, soprattutto a seguito del DL 66/2014 (c.d. Irpef - Spending 2014) sembra offuscato da un equivoco di fondo. Si parla indifferentemente di centralizzazione, ma cosa cambia nel caso di beni e servizi e nel caso di lavori? Chi fa cosa e secondo quale logica? Proviamo quindi a ripercorrere la norma cercando di fare un po’ di chiarezza. L’esigenza sottesa alla razionalizzazione della spesa legata all’acquisizione di beni e servizi è certamente diversa da quella legata all’efficienza e alla tracciabilità richiesta per le procedure d’appalto di lavori.
Per entrambe la risposta, sebbene declinata in maniera diversa, è data dalla diffusione di due strumenti: le centrali di committenza e le procedure di gara telematiche. Sul punto tanto il Governo, quanto le Direttive europee sono concordi. L’art. 9 del Decreto Legge n. 66/2014, in via di conversione alla Camera, ai commi 1 e 2 ha introdotto una nuova figura nell’ambito delle procedure di acquisizione di beni e servizi da parte della Pubblica Amministrazione, quella dei “soggetti aggregatori” prevedendo l’istituzione di un apposito elenco presso l’AVCP. Dello stesso faranno parte Consip S.p.A., una centrale di committenza per ciascuna regione, e le Centrali di Committenza che rispondano ai requisiti di stabilità dell’attività e che operino in «ambiti, anche territoriali, da ritenersi ottimali ai fini dell'aggregazione e della centralizzazione della domanda.» Obiettivo del Legislatore è che tali Soggetti Aggregatori non siano più di 35.
Più ampia è invece la portata del comma 4 che ha riscritto l’art. 33 comma 3-bis del Codice degli Appalti. Secondo tale previsione infatti «i Comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni (…), ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici, anche delle province ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province (…).» L’obbligo di ricorso alla Centrale di Committenza per tutti i Comuni non capoluogo è quindi estesa anche ai lavori. Perché questo distinguo? In realtà la logica della centralizzazione è diversa nel caso dei lavori e nel caso dell’acquisizione di beni e servizi. Il concetto di centralizzazione di committenza, storicamente è maggiormente legato all’obiettivo della centralizzazione degli acquisti (es. CONSIP, Centrali di acquisto regionali, ecc.); si mira a conseguire risparmio di spesa per le singole amministrazioni aggiudicatrici attraverso l’aggregazione della domanda e la centralizzazione delle procedure di gara. Come efficacemente chiarito dalla Direttiva 2014/24/UE per raggiungere tali risultati le Centrali possono «agire come grossisti comprando, immagazzinando e rivendendo o (…) agire come intermediari, aggiudicando appalti, gestendo sistemi dinamici di acquisizione o concludendo accordi quadro ad uso delle amministrazioni aggiudicatrici» (69).
Nel caso dei lavori, invece, non è possibile aggregare la domanda, ma è possibile uniformare gli strumenti amministrativi e omogeneizzare le procedure realizzando un effettivo risparmio in termini di efficienza. L’idea del Legislatore è che questa efficienza sia più facilmente raggiungibile se si condividono strumenti e informazioni, di qui il ricorso alle Centrali di Committenza: soggetti in grado di supportare le Amministrazioni Aggiudicatrici per migliorare la propria capacità di espletare le procedure di gara. Per usare la terminologia della nuova Direttiva Appalti (art.2, paragrafo 1, punto 15), nel caso dei lavori prevalgono le funzioni di “committenza ausiliaria”, ossia l’espletamento delle attività di supporto mediante (a) la condivisione di infrastrutture tecnologiche, (b) la consulenza nello svolgimento o nella progettazione delle procedure di appalto, o ancora (c) la preparazione e gestione delle procedure di appalto in nome e per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata. Quali caratteristiche devono avere quindi i soggetti aggregatori? Nel caso dell’acquisizione di beni e servizi è evidente che la razionalizzazione della spesa è tanto più efficace quanto più è ampio il bacino dei destinatari, di qui l’esigenza di concentrare i “Soggetti Aggregatori” nel numero indicativo (o tassativo) di 35.
Per i lavori, invece, le Amministrazioni locali devono individuare un modello organizzativo che consenta loro di centralizzare le procedure e migliorare l’efficienza e la trasparenza. Centralizzare le procedure può avvenire in due modalità diverse: accentrando il centro decisionale, con dismissione della funzione di Stazione Appaltante, ovvero accentrando gli strumenti operativi e di supporto, conservando le funzioni decisionali in capo a ciascuna Stazione Appaltante. Mentre nella prima ipotesi è necessaria una condivisione politica e amministrativa funzionale alla perdita di potere dell’Amministrazione locale, nella seconda c’è una forte innovazione nella modalità di espletamento delle procedure, senza che venga necessariamente coinvolta l’autonomia decisionale della singola Amministrazione. In entrambi i casi si realizza una centralizzazione, ma è del tutto evidente che lo si fa con modalità completamente diverse. I Comuni non capoluogo sono chiamati a decidere entro il 30 giugno, consapevoli, tra l’altro, che la Direttiva UE ha già fissato la road map che porterà tutte le Amministrazioni pubbliche a realizzare le procedure di gara in maniera interamente telematica.

OSSERVATORIO APPALTI E CONTRATTI - ANNO 2015

L'Osservatorio favorisce la diffusione e lo scambio di informazioni e procedure supportando i Comuni associati nelle attività di predisposizione dei bandi e di aggiudicazione di lavori, servizi e forniture. Grazie a un gruppo di esperti che segue l’evolversi delle procedure è possibile avanzare proposte integrative e correttive attraverso anche la condivisione di una serie di strumenti pratici, quali schemi di bandi e disciplinari di gara, capitolati e contratti, regolamenti. Gli associati possono acquisire le informazioni di maggiore interesse selezionate dagli esperti comunicando le loro specifiche esigenze (elenco annuale LLPP, ecc).

22 dicembre
GARA TELEMATICA: SÌ AI CHIARIMENTI INTERPRETATIVI IN CORSA
Le Stazioni Appaltanti possono sempre intervenire con chiarimenti interpretativi degli atti di gara in pendenza del termine di presentazione delle offerte se ciò si rende necessario per «una situazione di obbiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative.» Il Consiglio di Stato sez. V, con sentenza n. 5655 dell'11 dicembre 2015 è intervenuto a chiarire l'ambito di applicazione di tali interventi precisando che «la risposta dell'Amministrazione ad una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis .» Il corretto espletamento di tale modalità operativa rappresenta uno dei maggiori vantaggi che emergono nell'espletamento di una gara in modalità telematica. Come è spesso emerso nelle procedure di gara espletate dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM, sia nelle ipotesi di gara parzialmente telematica che in quelle di gara totalmente telematica, l'abilitazione delle ditte alla piattaforma, prevista negli atti di gara, consente il tempestivo aggiornamento degli atti di gara e la gestione dei quesiti quale strumento dinamico di "interpretazione autentica" delle clausola della Lex Specialis in grado di garantire alla procedura massima trasparenza e parità di trattamento tra tutti i concorrenti, evitando che l'incerta interpretazione di disposizioni di gara possa ledere la correttezza dell'intera procedura ovvero aprire spazio a contenzioso.

3 novembre
PROTOCOLLO DI LEGALITÀ: ARRIVA ANCHE IL SÌ DELL'UE
La Corte di Giustizia europea ha riconosciuta la legittimità delle clausole di legalità nei bandi di gara. Il Protocollo di Legalità sottoscritto tra alcuni Enti locali e le Prefetture quale misura di contrasto alle mafie non vìola né il principio della tassatività delle cause di esclusione, né il principio di parità di trattamento e non discriminazione. Come chiarisce la Corte, infatti, che tali principi «non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un'amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un'accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. » L'inserimento del Protocollo di Legalità e l'esclusione delle ditte inadempienti rispetto allo stesso è stato puntualmente difeso da ASMEL, differenziando la stessa procedura telematica in piattaforma ASMECOMM al fine di consentire agli Enti sottoscrittori dei Protocolli di Legalità di richiedere le dichiarazioni correlate a pena di esclusione.

26 ottobre
SÌ AL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CAUZIONE PRESENTE MA PRESTATA CORRETTAMENTE
Se la cauzione provvisoria è stata prestata nei termini, è illegittimo non consentire alla ditta di regolarizzare alcune irregolarità mediante il soccorso istruttorio. Sul punto è recentemente intervenuto il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 4764 del 15/10/2015. Come più volte chiarito anche dalle Note dell'Ufficio Studi ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006 la Stazione Appaltante non può disporre l'esclusione diretta della ditta concorrente per carenza di un elemento essenziale se è sufficiente dare alla stessa un termine per la regolarizzazione (c.d. soccorso istruttorio). Entrando poi nel merito della irregolarità riscontrata nell'ipotesi di procedura indetta da un'Associazione di Comuni quale CUC, la ditta si era limitata ad indicare genericamente come beneficiaria della polizza l'associazione dei comuni, in qualità di stazione appaltante, piuttosto che elencare pedissequamente i singoli enti aderenti alla convenzione. Nel caso, invece, delle procedure indette dagli Enti mediante ASMECOMM vene puntualmente precisato negli atti di gara che il beneficiario è direttamente l'Ente "Stazione Appaltante", mentre ad essere centralizzata è l'attività di gestione telematica della procedura. Naturalmente laddove erroneamente la ditta indicasse quale beneficiaria la Centrale di Committenza, tale irregolarità è stata correttamente ritenuta sanabile in corso di gara.

19 ottobre
SERVIZI SOCIALI: GARA AGGREGATA SENZA ART.33, COMMA 3-BIS
Sebbene non rientrino nell'obbligo di affidamento centralizzato ai sensi dell'art. 33, comma 3-bis, l'Ente capofila di un Piano Sociale d'Ambito può gestire autonomamente la procedura di gara anche avvalendosi degli strumenti di centralizzazione. Se infatti l'esclusione dall'ambito di applicazione dell'art.33, comma 3-bis per i servizi ricompresi nell'Allegato IIB è stata di recente ribadita dalla Determinazione ANAC n. 11/2015, la Corte dei Conti, SRC della Puglia, con delibera n. 57/2015 ha riconosciuta legittima la possibilità da parte del Comune di Policoro di procedere all'affidamento in appalto dei servizi sociali, fermo restando che «la scelta di ricorrere a tale strumento organizzativo dovrà essere assunta nell'ambito ed in esecuzione di tale "gestione associata", con tutte le conseguenze a questo connesse in termini di programmazione ed esecuzione "concordata" e di adeguata motivazione delle scelte gestorie effettuate.» In altri termini l'Ente capofila potrà espletare la gara in nome e per conto dell'intero Ambito sovra comunale, soluzione questa già adottata nei mesi scorsi da diversi Comuni aderenti ad ASMECOMM, tra cui Bracciano (RM), San Martino Sannita (BN) Cariati (CS) San Marco Argentano (CS) e Pontecagnano Faiano (SA).

12 ottobre
MONTEPAONE REVOCA L'ANNULLAMENTO: DOPO LO STOP ALL'ANAC, LA GARA RIPARTE
A ridosso del provvedimento n. 32/2015 dell'ANAC, anche a seguito delle distorte interpretazioni promosse dai giornali e dalle lobby imprenditoriali che hanno dichiarato guerra ai piccoli Comuni e all'associazionismo promosso da ASMEL, il Comune di Montepaone aveva deciso di sospendere in autotutela la gara in corso per "Il recupero e la riqualificazione del waterfront con realizzazione di un teatro all'aperto" dell'importo complessivo di ? 1.200.000,00. Tuttavia «riesaminata la situazione alla luce dell'Ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4016 del 9 settembre 2015 nonché della stessa risposta dell' ANAC (.) secondo cui "rientra nella discrezionalità delle singole amministrazioni la scelta di provvedimenti adottate in merito alle procedure di gara ancora in corso e per le quali si è fatto ricorso ad Asmel, tenendo in considerazione sia lo stato della procedura, sia i principi di buon andamento, economicità, efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa."», il Comune ha disposto la revoca/annullamento della precedente determinazione dirigenziale di "Revoca/annullamento gara in autotutela" e di riprendere le attività di gara senza soluzione di continuità rispetto alla sospensione determinata dal periodo di vigenza della precedente determinazione, disponendo la reviviscenza di tutti gli atti revocati, annullati e/o sospesi a seguito della stessa.

5 ottobre
NATURA CAUTELARE DELL'INTERDITTIVA ANTIMAFIA: DAL GIUDICE IL VIA LIBERA AL CONTRATTO
Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza n. 4527 del 28 settembre 2015 ha puntualmente analizzato la natura dell'interdittiva antimafia precisando che: 1) è una misura a carattere preventivo che non presuppone necessariamente l'avvenuto accertamento di singole responsabilità penali; 2) si configura una tipica misura cautelare di polizia e ai fini della sua adozione è, pertanto, sufficiente un compiuto quadro fattuale ed indiziario di un tentativo di infiltrazione; 3) stante l'ampia discrezionalità di apprezzamento riservata al Prefetto il sindacato in sede giurisdizionale può essere esercitato nei soli limiti di evidenti vizi di eccesso di potere per manifesta illogicità e erronea e travisata valutazione dei presupposti. Tale quadro è necessario per districarsi nell'ambito della variegata casistica rispetto alla quale occorre valutare, riguardo alla natura del provvedimento, la valenza dei provvedimenti disposti dalla Stazione Appaltante. Nel corso dell'attività di supporto che Asmel Consortile s.c. a r l. svolge a favore dei soci aderenti ai servizi ASMECOMM è emerso il caso sottoposto dal Comune di Melfi nel quale l'appaltatore si era visto prima comminare l'interdittiva antimafia e poi sospendere l'efficacia della stessa a seguito dell'intervenuta amministrazione giudiziaria disposta dal Tribunale ex art. 34 D.lgs. n.159/2011 «prevedendo altresì la possibilità per la Società amministrata di partecipare anche a "nuovi" appalti per il tramite degli amministratori giudiziari nominati con il citato decreto.» Ne consegue che l'eventuale proroga tecnica, prima impossibile per carenza dei requisiti soggettivi dell'appaltatore sottoposto a misura interdittiva, viene meno a seguito del provvedimento successivo del Tribunale che di fatto autorizza la Stazione Appaltante alla proroga tecnica nei confronti dello stesso appaltatore nelle more dell'indizione e aggiudicazione di una nuova procedura di gara.

27 settembre
IL COSTO DEL PERSONALE NON SOGGETTO A RIBASSO PUÒ ESSERE CALCOLATO DA CIASCUN CONCORRENTE
Nell'ipotesi di procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio del "prezzo più basso", laddove la Stazione Appaltante nella Lex Specialis non abbia differenziato l'importo a base di gara tra la quota soggetta a ribasso e quella non soggetta a ribasso ai sensi dell'art. 82, comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2016, ciascun concorrente è tenuto ad indicare in sede di offerta la quota riservata al personale (non ribassabile) e la quota su cui far valere il ribasso. In una recente procedura indetta dal Comune di San Valentino Torio attraverso la piattaforma ASMECOMM, l'Autorità di Gara, anche alla luce delle pronunce dell'ANAC, (ex multis: Parere n.26 del 5/08/2014), ha ritenuto, con il supporto legale fornito da Asmel Consortile, che nell'esame delle offerte dovesse prevalere il principio sostanziale della certezza dell'offerta atteso che, sebbene in maniera differente l'uno dall'altro, ciascun concorrente avesse distinto le due voci prima di arrivare al prezzo unitario offerto. .»

21 settembre
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA:NO AL PROGETTISTA SE NON C'È INTERESSE CONCRETO
In riferimento alla richiesta di accesso a «tutti i documenti relativi alla gara» formulata alla Stazione Appaltante da un progettista che si è visto segnalato all'ANAC per l'ipotesi di dichiarazione mendace, la PA, prima di riconoscere tale diritto deve verificare se sussistano in capo al soggetto le condizioni soggettive ed oggettive per la richiesta ai sensi dell'art. 22 e ss. della legge n. 241/90 e s.m. e i. Tale ipotesi si è recentemente verificata nel caso di una procedura di gara indetta dal Comune di Roccanova mediante i servizi ASMECOMM. Il Consiglio di Stato (ex multis, sez. V, 17 giugno 2014 n. 3079) ha chiarito che il diritto di accesso agli atti di gara necessita che il soggetto sia titolare «di un interesse qualificato all'accesso» non essendo ammissibile un «controllo generalizzato sull'operato della stazione appaltante ed in quanto tale non consentito dall'art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990.» Come evidenziato dal supporto legale di Asmel Consortile «appare evidente che l'interesse soggettivo dell'istante può essere tutelato limitatamente alla propria posizione giuridica, escludendosi un "interesse diretto concreto e attuale" alla conoscenza di "tutti i documenti relativi alla gara" rispetto ai quali, gli unici soggetti titolari di un "interesse diretto, concreto ed attuale" sono i concorrenti.» Motivo per cui, come ribadito dal RUP «così formulata, la richiesta non può essere evasa sia per motivi soggettivi, in quanto il richiedente non figura tra i "concorrenti", sia per l'oggetto generico della richiesta stessa, riguardante "tutti i documenti relativi alla gara sopra specificata".»

15 settembre
ACCESSO AGLI ATTI: SÌ AL DINIEGO SE IL RICHIEDENTE NON NE HA DIRITTO
In riferimento alla richiesta di accesso agli atti di gara di un soggetto meramente indicato come progettista ma non figurante come "concorrente", la stessa non può essere evasa e va rigettata per mancanza di interesse, tenuto conto che il richiedente è soggetto escluso dalla procedura in particolar modo, poi, se la richiesta si riferisce "a tutti i documenti relativi alla gara". Come evidenziato anche dal Consiglio di Stato (ex multis, sez. V, 17 giugno 2014 n. 3079) il diritto di accesso agli atti di gara, infatti, necessita che il soggetto sia titolare «di un interesse qualificato all'accesso» non essendo ammissibile un «controllo generalizzato sull'operato della stazione appaltante ed in quanto tale non consentito dall'art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990.» Mutatis mutandis, tale fattispecie è rinvenibile anche nella richiamata vicenda relativa ad un procedura indetta dal Comune di Roccanova, come evidenziato anche nel servizio di supporto legale fornito da Asmel Consortile su tutte le procedure indette attraverso la piattaforma Asmecomm.

7 settembre
Nel Mercato Elettronico è legittimo invitare le ditte locali
Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3954 del 20 agosto 2015 si è pronunciato in merito alla legittimità della procedura adottata da una Stazione Appaltante in merito all'individuazione delle ditte da invitare ad una procedura di cottimo fiduciario limitatamente a quelle iscritte sulla piattaforma telematica, nel caso specifico il Mercato Elettronico, selezionando solo quelle che operavano nel medesimo ambito provinciale. Come chiarito preliminarmente dal G.A. va innanzitutto ribadito che «lungi dal postulare la sussistenza di un diritto alla partecipazione di quanti operano nel mercato elettronico, la normativa applicata circoscrive le imprese da invitare a quelle inserite negli elenchi (.), fra le quali - ripetesi - non è inclusa l'appellante. Per l'altro, quanto al regime della pubblicità, in ragione del principio di strumentalità delle forme al tipo di procedura, supplisce si sensi dell'art. 331 d.P.R. n. 207/2010 la disciplina del mercato elettronico, laddove prevede il necessario utilizzo degli elenchi di operatori già definiti dal (.) gestore del mercato.» Inoltre la particolare tipologia dell'appalto e le modalità di esecuzione dello stesso hanno «ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare nell'ambito della piattaforma informatica (.) che prevede la possibilità di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste.» Tali valutazioni discrezionali operate dal RUP sono una caratteristica imprescindibile dei servizi telematici forniti agli Enti anche mediante la piattaforma ASMECOMM nella quale gli elenchi fornitori se mediante la diffusione nazionale consentono la più ampia partecipazione degli operatori economici nel rispetto del principio di concorrenza, conformemente alle specifiche esigenze della singola Stazione Appaltante possono fare emergere l'interesse della stessa, nelle procedure negoziate, a selezionare i concorrenti tra le ditte operanti nel proprio territorio al fine di salvaguardare la più puntuale e tempestiva esecuzione dell'appalto stesso.

7 agosto
AUSILIARIA IN STATO DI FALLIMENTO: LA DITTA VA ESCLUSA
In una recente procedura di gara indetta dal Comune di Altavilla Irpina si è reso necessario supportare l'Ente in merito alla situazione di una concorrente che in sede di offerta si è avvalsa dei requisiti di una ditta ausiliaria in fase di fallimento. Come chiarito da ultimo dal Tar Lombardia, Milano, sez. III, con la sentenza n. 3212 del 29 dicembre 2014 «Il fallimento dell'impresa indicata come ausiliaria, accertato in gara in occasione della verifica dei requisiti dell'aggiudicatario, legittima la revoca dell'aggiudicazione e la conseguente escussione della cauzione provvisoria.» Durante la gara, infatti, dalla fase di presentazione delle offerte e fino all'aggiudicazione definitiva, la legge prevede l'immodificabilità soggettiva del partecipante alla gara. Diversamente, nel caso in cui il fallimento dell'ausiliaria si verifichi dopo l'aggiudicazione e quindi a seguito della conclusione della gara, in fase di esecuzione del contratto. In questo caso la giurisprudenza ha ritenuto applicabile all'impresa ausiliaria la disciplina relativa al fallimento dell'impresa mandante in raggruppamento temporaneo di cui al comma 19 dell'articolo 37 del d.lgs. 163/2006, che ne consente la sostituzione con altra impresa in possesso dei requisiti prescritti.

29 luglio
GRAZIE AL SUPPORTO ISTRUTTORIO, CONTRASTO AL RISCHIO DEI BANDI-FOTOGRAFIA
Una delle principali attività di assistenza garantite da ASMEL scarl ai Comuni che hanno bandito le proprie gare su ASMECOMM è data dal supporto consulenziale alla redazione degli atti di gara. Ciò ha permesso in questi due anni di evidenziare nel corso dell'attività istruttoria il rischio dei cd. "bandi fotografia". Con una recente sentenza del 23 luglio scorso, n.293, il TRGA TRENTO ha ribadito il principio secondo cui «Nel caso in cui le clausole del bando di gara rendano la partecipazione estremamente difficoltosa o addirittura impossibile ed incidano pertanto sulle modalità di formulazione dell'offerta, le previsioni lesive devono essere immediatamente contestate, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato; e, in tali casi, non sussiste nemmeno l'onere di partecipare alla procedura a carico di chi intende contestare quelle clausole perché le ritiene tali da impedirgli l'utile presentazione dell'offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara.» In altri termini è fondamentale il lavoro a monte della preparazione della Lex Specialis tale da evitare che le condizioni di partecipazione o contrattuali siano fotografate sulle caratteristiche di un numero ristretto di partecipanti rendendo di fatto la procedura lesiva della libertà di concorrenza.

22 luglio
LA STAZIONE APPALTANTE PUÒ SEMPRE AVVALERSI DEL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEGLI ATTI
È legittimo il provvedimento con cui un'Amministrazione aggiudicatrice provvede a rettificare, correggere o convalidare un precedente deliberato anche in corso di gara o in pendenza di un ricorso innanzi al G.A. Secondo la III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3488 del 10 luglio 2015, il provvedimento adottato comporta la legittima «applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi e dei loro effetti giuridici, codificato dall'art. 21 nonies, co. 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241 e ss.mm.ii., espressione del fondamentale principio di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa posto dal precedente art. 1, co. 1.» Tale principio è anche alla base del provvedimento di conferma della nomina della Commissione di Gara effettuata da alcuni Enti della rete di committenza ASMECOMM che avevano richiesto ad ASMEL SCARL la scelta e la nomina della Commissione all'interno dell'Albo Esperti ASMEL. In tali circostanze, tenuto conto che la nomina avviene sempre nel rispetto dell'art. 84, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006, laddove le operazioni di gara non siano concluse, la Stazione Appaltante può con proprio provvedimento far proprie la scelta, la nomina e l'operato dell'Autorità di Gara, senza soluzione di continuità, riassumendo in capo a sé l'oggetto della delega, ratificando e facendo proprie le attività espletate nell'esercizio della stessa.

17 luglio
IRREGOLARITÀ FISCALI GRAVI: LA DITTA VA ESCLUSA
In una procedura di gara indetta dal Comune di Santomenna (SA) mediante la piattaforma ASMECOMM, a seguito dei controlli successivi all'aggiudicazione, il RUP ha constatato la presenza di inadempimenti fiscali in capo a due dei componenti dell'RTI, tali da pregiudicare la partecipazione dell'intero raggruppamento aggiudicatario alla gara. Come evidenziato nell'ambito dell'ordinaria attività di supporto tecnico-legale al RUP, tale fattispecie è disciplinata dall'art.38, comma 1, lett.g del D.Lgs. n. 163/2006. Secondo la Determinazione ANAC n.1/2012 il legislatore introducendo l'aggettivo «gravi» con riferimento agli inadempimenti fiscali causa di esclusione ai sensi dell'art. 38, comma 1 lett.g, «si è preoccupato di delimitare il significato dell'espressione definendo precisamente la soglia di valore al di sopra della quale la violazione si ritiene grave, eliminando sul punto qualsiasi potere discrezionale. Al comma 2 dell'art. 38 del Codice si specifica che si considerano gravi "le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602". L'importo indicato dal comma 1 dell'art. 48-bis citato è pari a 10.000 euro, mentre il comma 2-bis prevede che, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, l'importo citato possa essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito.» Sul punto l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 20 del 20 agosto 2013 ha ulteriormente chiarito che «debba trovare conferma l'indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione.»

10 luglio
NELLE CONCESSIONI IL CODICE È APPLICABILE SOLO SE PREVISTO DALLA LEX SPECIALIS
«Le procedure di affidamento di concessioni di servizi, ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti pubblici, non sono soggette alle norme contenute nella parte II di tale corpus normativo, riguardante i "contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari". Infatti, nel delineare l'"ambito oggettivo e soggettivo" (così la rubrica del capo I, titolo I, parte II) di applicazione delle disposizioni in questione, il citato art. 30 stabilisce che le procedure di affidamento di concessioni di servizi "sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici", ed invece assoggettate ai "principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità".» Tale principio, già oggetto di puntuale enunciazione da parte del Consiglio di Stato ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 1° dicembre 2014 n. 5915) è stato alla base dell'orientamento ermeneutico a supporto della procedura indetta dal Comune di Poggiorsini attraverso la piattaforma ASMECOMM relativo alla concessione di un impianto di birrificio per finalità di integrazione sociale. Come evidenziato dal supporto legale alla procedura garantito da ASMEL «l'applicabilità alle concessioni di servizi delle disposizioni del codice dei contratti può avvenire in conseguenza di un richiamo ad esse da parte della normativa di gara e, dunque, in virtù di un autovincolo espresso dell'Amministrazione aggiudicatrice.» In assenza di puntuali richiami nella Lex Specialis, pertanto, non è da considerarsi legittima la contestazione del ricorrente di far valere le disposizioni del Codice degli Appalti quali criteri vincolanti per l'attività di valutazione dell'Autorità di Gara

3 luglio
SPESE DI COMMITTENZA: QUADRO ECONOMICO E "PAGAMERCATO" SEMPRE ALTERNATIVI
Sono, queste, settimane cruciali per i tanti Comuni campani che hanno espletato le procedure di gara nell'ambito delle Misure di "Accelerazione della Spesa dei Fondi UE" avvalendosi della piattaforma ASMECOMM. Alcune di queste procedure sono state indette imputando sul Quadro economico le spese della piattaforma e dei servizi di assistenza forniti da ASMEL Consortile quale "Supporto al RUP" a valere sull'apposita Voce prevista per le somme a disposizione della Stazione Appaltante, altre, invece, hanno visto l'applicazione del corrispettivo a carico dell'aggiudicatario, secondo i principi recentemente ribaditi dallo stesso Consiglio di Stato con sentenza n. 3042/2014. Nel caso del Comune di Sant'Arcangelo Trimonte, l'UOD della Regione Campania preposta ai controlli di 1° Livello ha avviato un procedimento di rettifica ipotizzando, erroneamente, il sussistere di una duplicazione delle modalità di imputazione del corrispettivo la cui "sommatoria" sarebbe stata tale da sforare i limiti di cui all'art. 125, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m. e i. Come chiarito con apposita nota inviata al Comune al fine di procedere alle opportune controdeduzioni, si è evidenziato che, nel caso del Comune di Sant'Arcangelo Trimonte, come in tutte le altre gare in cui le somme sono state imputate al Quadro economico, «negli atti di gara della procedura in oggetto, non è stata prevista l'applicazione della transaction fee a carico dell'aggiudicatario, così come è rilevato dalla determina a contrarre (.), dal bando e dal disciplinare di gara. Pertanto l'attività di supporto di Asmel Cons.le rientra ampiamente nei limiti previsti dall'art. 125 c.11 del Dlgs 163/2006.» Spetta ora all'UOD della Regione Campania procedere alla correzione dei propri atti e al riconoscimento integrale delle somme inserite nel Quadro Economico nel rispetto del Manuale di Attuazione del POR FESR 2007-2013, senza applicare alcuna rettifica sanzionatoria all'importo del contratto di appalto.

24 giugno
SÌ AL CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO SE LA SCELTA GARANTISCE EFFICIENZA E TRASPARENZA
«La scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un pubblico appalto - tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso - costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto, senza pertanto che sussista per la stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni della scelta operata.» In maniera puntuale il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 3121 del 18 giugno 2015 ha chiarito la piena legittimità della Stazione Appaltante di optare per l'uno o per l'altro criterio ravvisandone i presupposti finalizzati al perseguimento del pubblico interesse nel rispetto dei principi di efficienza amministrativa e di trasparenza. Nell'ambito delle gare realizzate dagli enti aderenti ai servizi ASMECOMM, il criterio del prezzo più basso è stato spesso associato all'espletamento della gara in modalità interamente telematica, in particolare in settori sensibili, quali servizio rifiuti e servizi cimiteriali. Tale binomio, infatti, pur conservando in capo al RUP l'intera gestione delle fasi della procedura di gara, consente lo svolgimento delle operazione in maniera completamente "tracciata" e "documentata", con l'elaborazione automatica dell'offerta economica da parte del sistema telematico, salvaguardando la gara da ogni ipotesi di turbativa o inquinamento.

18 giugno
IGARA TELEMATICA: REGOLE E PRINCIPI PER LA VALIDITÀ DELLA PROCEDURA
Le procedure negoziate tramite piattaforma telematica devono svolgersi nel rispetto del principio di segretezza delle offerte. Il TAR Molise, con sentenza n. 240 del 12 giugno 2015 ha infatti dichiarato l'illegittimità di una procedura negoziata nella quale gli inviti sono stati mandati via pec «contenente l'indicazione degli indirizzi di posta certificata di tutti gli operatori economici invitati alla gara stessa» Secondo il Giudice amministrativo «tale modalità, prescelta dalla stazione appaltante, per invitare alla procedura negoziata le imprese che avevano preventivamente manifestato interesse in tal senso, viola il principio di segretezza delle offerte, atteso che tale principio impone di garantire l'anonimato delle imprese concorrenti sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte per evitare forme di coordinamento e di collegamento tra imprese che possono, in vario modo, condizionare l'esito della gara e quindi vulnerare il generale principio del buon andamento dell'azione amministrativa ex art. 97 Cost. nonché quelli che presidiano lo svolgimento degli affidamenti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, con particolare riferimento a quelli di efficacia, correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.» Nelle procedure sviluppate dagli Enti aderenti attraverso la piattaforma ASMECOMM la segretezza e la tracciabilità del flusso di informazioni è garantito proprio dalla piattaforma di e-procurement che consente di gestire gli inviti, spesso a seguito di un Avviso di manifestazione di interesse, mediante l'iscrizione degli operatori economici in piattaforma che hanno così accesso ai datti della procedura, limitati, a seconda della fase della gara, alle informazioni legittimamente conoscibili dalla stesse. Proprio la strutturazione della procedura telematica ASMECOMM garantisce quindi la piena rispondenza dei requisiti richiesti dall'ordinamento, caratteristica non necessariamente assolta mediante l'uso di una modalità telematica non conforme alle prescrizioni di legge.

11 giugno
INCARICHI LEGALI DA PARTE DEI COMUNI: PER IL PATROCINIO LEGALE NIENTE CODICE APPALTI
Riveste sempre attualità la questione dell'applicabilità o meno delle norme del codice dei contratti pubblici ai servizi legali. L'argomento ha interessato di recente anche lo stesso ciclo di webinar gratuiti del "Venerdì degli Appalti" promosso da ASMEL a favore dei propri soci. In linea con quanto emerso nel seminario tenuto dagli Avv.ti Corà e Paratico del 15 maggio scorso il TAR Campania, con sentenza n. 1197 del 28 maggio 2015 ha ribadito che «deve ritenersi che si è al cospetto di attività riconducibili nel concetto di servizi legali soltanto qualora l'affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale occasionale o episodico dell'amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca. Per tal via, soggiacciono alle regole della evidenza pubblica i soli rapporti che presentano predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni. È escluso, invece, che si debba procedere all'affidamento con una selezione pubblica qualora l'incarico consista nell'occasionale o episodico patrocinio legale dell'ente in giudizio, oppure nell'altrettanto occasionale o episodico svolgimento di una attività di consulenza legale.» Tale questione è stata spesso oggetto di quesiti da parte degli Enti soci che si avvalgono dei servizi ASMECOMM, tuttavia pur non essendo applicabile il Codice dei Contratti agli incarichi occasionali, gli enti soci possono sempre avvalersi dell'Albo Professionisti telematico per verificare e scegliere autonomamente i profili professionali per l'affidamento di un incarico fiduciario, ferma restando la validità degli eventuali Albi fiduciari comunali.

5 giugno
ACCESSO AGLI ATTI DI GARA: È IMPORTANTE NON ANTICIPARE I TEMPI
Nell'ambito delle procedure di gara esperite dagli Enti aderenti ad ASMEL mediante la piattaforma ASMECOMM un aspetto ricorrente è la modalità di esercizio del diritto di accesso agli atti di gara da parte delle ditte concorrenti. La questione si è posta recentemente anche per una gara promossa dal Comune di Pietramelara, dove una delle ditte concorrenti ha formulato apposita richiesta nelle more dell'aggiudicazione definitiva. Sul punto è opportuno rinviare allo stesso art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 che rinviando in via generale ai principi generali di cui alla legge n. 241/90 definisce una tempistica per alcune tipologie di atti: fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non può essere fornita alcuna informazione circa le ditte invitate (nelle procedure negoziate) o le ditte che hanno (già) presentato l'offerta (nelle procedure aperte); fino all'aggiudicazione provvisoria non è consentito accedere ai contenuti delle offerte, fermo restando che, in caso di verifica dell'anomalia, l'accesso non è consentito se non dopo l'aggiudicazione definitiva. Sul punto si veda anche la Sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5280 del 27 ottobre 2014. In ogni caso è sempre possibile disporre il differimento dell'accesso alla conclusione della procedura di gara con l'aggiudicazione definitiva ai sensi dell'art.24, comma 4 della legge n. 241/90 e s.m. e i.

28 maggio
GARE SU ASMECOMM: STAZIONE APPALTANTE RESTA IL COMUNE
Centinaia di gare espletate in piattaforma ASMECOMM da parte dei Comuni aderenti ad ASMEL, a chiarire la natura del ruolo svolto dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile s.c.ar.l. ci ha pensato il TAR Campania con sentenza n. 822 del 16 aprile 2015, chiamato a pronunciarsi su una procedura di gara indetta dal Comune di Lauro «atteso che la posizione di amministrazione aggiudicatrice, responsabile della procedura di gara ed alla quale vengono imputati i relativi esiti, è stata inequivocabilmente assunta dal Comune, essendosi limitata la suddetta società (Asmel Consortile scarl) a svolgere un ruolo meramente strumentale, consistente nella messa a disposizione della stazione appaltante della piattaforma digitale». Ciò chiarisce anche i dubbi interpretativi sollevati dal Provvedimento n. 32/2015 dell'ANAC. L'attività di intermediazione non si realizza per quelle gare in cui la Centrale ha fornito il proprio know-how, il supporto tecnico-legale e l'uso della piattaforma telematica. Amministrazione aggiudicatrice, infatti, resta il singolo Comune cui appartiene il RUP, a cui viene rilasciato il CIG e che procede all'aggiudicazione dell'appalto.

20 maggio
Le contraddizioni dell'ANAC e i limiti della pronuncia su ASMEL
Il provvedimento ANAC n. 32 del 30 aprile scorso emesso a seguito degli esposti promossi da Anacap, l'associazione delle aziende concessionarie di accertamento e riscossione dei tributi locali, Ance, Osservatorio regionale del Piemonte e Confindustria Cuneo contro ASMEL non riconosce alla stessa il diritto di «espletare attività di intermediazione negli acquisiti pubblici». Non rientra in ogni caso tra le attività contestate l'ordinario servizio di supporto che ASMEL CONSORTILE svolge a favore dei Comuni. In tali ipotesi, infatti, Stazione Appaltante è il Comune, il CIG è richiesto dal Comune, il RUP è del Comune e la stessa aggiudicazione è fatta dal RUP del Comune. In tutte queste ipotesi i servizi svolti da Asmel consortile si configurano legittimamente come attività strumentali e costituiscono il presupposto per il corretto esercizio dei compiti funzionalmente attribuiti al RUP, ai sensi dell'art. 10 del Dlgs 163/06. Non a caso - come evidenziato nell'Osservatorio dello Speciale Contratti e Appalti n. 104, la stessa ANAC appena una settimana prima con Parere n. 53 del 22 aprile aveva riconosciuto ad Asmel la legittimità del «corrispettivo richiesto per il servizio per le attività di gara fornite dalla Centrale di committenza e per l'uso della piattaforma.» Il Provvedimento non incide quindi sulle gare in corso. Tuttavia il provvedimento manifesta diverse contraddizioni: da un lato contesta l'assenza di in limite territoriale che, viceversa, viene dichiarato "superato" dalla stessa ANAC nella determinazione n. 3 del 22 gennaio 2015; contesta la presenza di soggetti privati, anch'essa superata dallo scorso anno, terminata la fase di start-up; contesta la coerenza del modello organizzativo con le prescrizioni richieste per l'iscrizione nell'Elenco dei Soggetti Aggregatori, ai sensi dell'art. 9, comma 2 del DL n. 66/2014 (per il quale c'è un istruttoria ancora in corsa a seguito dell'Avviso della stessa ANAC e al quale ASMEL ha partecipato); contesta l'adozione di un modello organizzativo diverso da quello promosso dall'ANCI, elevata al rango di nuova fonte del diritto, dimenticando che esiste l'art. 15 della legge n. 241/90 e non solo l'art. 30 del TUEL. Tutti aspetti, questi, evidenziati nell' immediato ricorso innanzi al TAR, a cura dei professori Sandulli e Chiti, con il quale ASMEL chiede la sospensione del provvedimento con effetto immediato.

14 maggio
Piattaforma ASMECOMM: l'ANAC dice sì al corrispettivo
Con Parere n. 53 del 22 aprile scorso l'ANAC ha formalmente riconosciuto la validità dell'operato di ASMEL CONSORTILE scarl e la piena legittimità della richiesta di corrispettivo a carico dell'aggiudicatario per l'uso della piattaforma ASMECOMM. L'istanza di parere promossa da una ditta in merito ad una procedura indetta dal Comune di Santa Caterina Albanese (CS) ha visto il Consiglio Anac pronunciarsi in maniera puntuale relativamente al meccanismo di remunerazione inserito nella Lex Specialis. Si legge nel provvedimento a firma di Raffaele Cantone che «la procedura in esame risulta essere di tipo telematico con abilitazione per gli operatori concorrenti alla piattaforma ASMECOMM, strumento attraverso il quale reperire le informazioni e/o comunicazioni relative alla gara de qua, con la conseguenza che il corrispettivo richiesto per il servizio per le attività di gara fornite dalla Centrale di committenza e per l'uso della piattaforma appare coerente con il sistema utilizzato.»

7 maggio
Equitalia non riscuote: la Corte dei Conti le fa pagare i danni
Importante novità per i Comuni che per anni sono stati costretti alle inefficienze e alle inadempienze di Equitalia. Come dimostra la recente Convenzione-Quadro promossa da Asmel Consortile scarl è possibile offrire ai Comuni condizioni più efficienti e vantaggiose per la riscossione coattiva, operando indipendentemente dalla società controllata da Agenzia delle Entrate e INPS. Per il futuro, quindi, la soluzione è stata trovata, ma come possono regolarsi i Comuni per non rispondere delle inefficienze altrui? Riconoscendo la piena vigenza del Regio Decreto n. 1038 del 1933, la Corte dei Conti Sezione giurisdizionale del Lazio, con la sentenza del 6 maggio 2015 n. 255, non solo ha affermato la piena legittimazione ad agire direttamente da parte del Comune di Ciampino contro Equitalia, ma ha condannato Equitalia Sud S.p.A. al pagamento in favore dell'Ente Locale di euro 12.091.283,46 oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali ravvisando in capo alla stessa una specifica responsabilità amministrativa relativamente a tutte le singole e specifiche inadempienze contrattuali. La stessa Corte dei Conti ha altresì sollecitato la Procura a valutare ulteriori ipotesi di sussistenza di danni da disservizio, concretizzatesi a carico della popolazione del Comune.

29 aprile
Collaborazione tra PA senza gara: via libera al modello europeo
Il Consiglio di Stato con Parere n. 1178 del 22/04/2015 conferma che, in linea con quanto già affermato dalla II Sezione con sentenza n.298 del 30 gennaio 2015 e dalle Sezioni Unite della Cassazione, sentenza n.13676 del 25/02/2014, in merito alle disposizioni recate dalle nuove direttive europee, «non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E., trattandosi in definitiva di “disposizioni di compiutezza tale da farle ritenere ‘self-executing’, avendo indubbiamente contenuto incondizionato e preciso.» Tale intervento, nello specifico, riguarda l’estensione delle ipotesi di cooperazione tra pubbliche amministrazioni del tipo cd. “non istituzionale/orizzontale”. Come evidenzia il Consiglio di Stato, nel Considerando (31) della direttiva 2014/24/UE si precisa che «l'applicazione delle norme in materia di appalti pubblici non dovrebbe interferire con la libertà delle autorità pubbliche di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, compresa la possibilità di cooperare con altre autorità pubbliche». Inoltre evidenzia il Collegio «ancor più significativo si rivela il Considerando (48) successivo, secondo cui «in taluni casi un soggetto giuridico agisce, a norma delle pertinenti disposizioni del diritto nazionale, quale strumento o servizio tecnico di amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori determinati. (…) Tale rapporto puramente amministrativo, in considerazione della sua natura non contrattuale, non dovrebbe rientrare nell’ambito di applicazione delle procedure sull’aggiudicazione delle concessioni.» La direttiva serve anche a superare il dibattito sulle modalità di associazione/aggregazione tra Enti ai sensi dell’art. 33, comma 3-bis del Codice degli Appalti laddove, al Considerando 33, prevede espressamente che «le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter decidere di fornire congiuntamente i rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate ad avvalersi di alcuna forma giuridica in particolare.» In questa linea vanno pertanto inquadrati i servizi forniti nell’ambito della rete ASMEL a tutti i Soci, tra cui le attività di centralizzazione della committenza attraverso ASMECOMM.

22 aprile
COMMISSARI DI GARA: COMPENSI EXTRA SOLO SE L'INCARICO È ESTERNO ALL'ENTE
Chi gode di posizione organizzativa non può percepire compensi extra per la partecipazione alle Commissioni di Gara. Con deliberazione n. 86 del 13/02/2015, la Corte dei Conti Sezione regionale di Controllo della Puglia ha infatti precisato che «la percezione della somme in questione integrerebbe violazione del principio di onnicomprensività del trattamento retributivo dei dipendenti pubblici, secondo il quale il trattamento economico deve remunerare tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti ed ogni altro incarico conferito d'ufficio o, comunque, conferito dall'Amministrazione o su sua designazione». La questione era stata approfondita nel precedente Osservatorio del 14 gennaio in merito a una pronuncia della Sezione regioanle della Campania, Parere n. 247/2014, nel quale si era analizzata la diversa disciplina che segue invece la nomina dei Commissari da parte della Centrale, nel qual caso «l'incarico conferito è un incarico esterno non qualificabile come "compito rientrante nelle mansioni dell'ufficio ricoperto" ed andrà pertanto retribuito come incarico esterno previa autorizzazione dell'Ente di appartenenza e nei limiti delle previsioni del CCNL EE.LL.» La recente pronuncia della Sezione pugliese conferma tale differenziazione precisando che una retribuzione ulteriore sarebbe giustificata solo laddove si fosse riscontrato un' «estraneità dell'incarico alla struttura amministrativa di appartenenza e, quindi, una eterogeneità riferibile alla fase del conferimento che richiede, per l'appunto, una valutazione della P.A. (alla quale appartengono i membri della Commissione) in ordine alla compatibilità ed all'opportunità che il proprio dipendente esplichi l'incarico aliunde conferitogli".

16 aprile
SE LA GARA È TELEMATICA LA LEX SPECIALIS DEVE ESSERE CONFORME
Giusto sospendere la gara se la piattaforma telematica non consente il rispetto della Lex Specialis. È quanto ha stabilito il TAR Milano, con la sentenza n. 910 del 9 aprile 2015, relativamente ad una gara gestita con il sistema SINTEL -Sistema di Intermediazione Telematica della Regione Lombardia- nella quale una ditta concorrente non aveva potuto formulare la propria offerta economica in quanto il sistema non consentiva un rialzo superiore al 100%. Nell'esperienza delle gare indette dagli Enti aderenti alla piattaforma ASMECOMM è centrale l'attività di supporto istruttorio che serve a rendere conformi gli atti di gara (bando, disciplinare, modulistica) alle fasi telematiche. Grazie alla diversificazione delle procedure e dei sistemi di e-procurement utilizzati su ASMECOMM è sempre stato possibile scegliere quale piattaforma fosse più adatta alla tipologia di gara scelta dall'Ente, quali fasi svolgere in modalità telematica e, una volta effettuate queste scelte, tradurre gli atti di gara in uno strumento coerente per il corretto espletamento della procedura. Ciò ha reso possibile espletare in piattaforma gare al ribasso e al rialzo, la gestione dell'offerta col prezzo più basso ed economicamente più vantaggiosa, in maniera interamente telematica o "mista", rendendo l'utilizzo della modalità telematica un valore aggiunto e non già un ulteriore elemento produttivo di contenzioso.

9 aprile
NON SI PUÒ PRESENTARE L’OFFERTA SE NON SI È STATI INVITATI
La ditta non invitata ad una procedura di gara può contestare la stessa ma non partecipare inviando comunque l’offerta alla Stazione Appaltante. Il caso si è recentemente riproposto nell’ambito di una procedura di cottimo indetta dal Comune di Nicolosi mediante la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl. Alla Stazione Appaltante è stata presentata un’offerta da parte di una ditta non invitata, motivo per cui l’Autorità di Gara ha richiesto il supporto legale alla Centrale per avere una consulenza operativa. Come opportunamente chiarito, ai sensi dell’art.3 comma 40 del d.lgs. n. 163/2006 le “procedure negoziate” sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata. Pertanto, una volta effettuata la selezione “nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione” la Stazione Appaltante ha selezionato n. 5 operatori idonei avvalendosi dell’Albo Fornitori della Centrale di Committenza ASMECOMM. Secondo tale procedura «gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.» e «la stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose.» È evidente, pertanto, che sono ammissibili alla procedura esclusivamente le offerte presentate dalle Ditte invitate, dovendosi procedere alla irricevibilità di ogni altra offerta pervenuta in maniera non conforme alla procedura di gara indetta dall’Ente. /span>

2 aprile
COTTIMI FIDUCIARI : PER PARTECIPARE NON E’ NECESSARIA LA CAUZIONE PROVVISORIA
Nelle procedure di cottimo fiduciario è prassi diffusa la mancata richiesta della cauzione provvisoria ai concorrenti in sede di offerta limitandosi la Stazione Appaltante a richiedere invece la sola cauzione definitiva. Sulla legittimità di tale interpretazione si è pronunciato di recente anche il TAR Lazio con sentenza n. 551 del 14 gennaio 2015, che ha precisato come « l’art. 334 del D.P.R. 207 /2010 definisce i contenuti necessari della lettera di invito per gli affidamenti in economia (al di sotto della soglia di cui al comma 9 dell’art. 125 d.lgs.163/06) prescrivendo, in particolare, al comma 1, lett. b), che nella lettera siano riportate “le garanzie richieste all’affidatario del contratto” mostrando - attraverso l’espressa menzione della sola garanzia che deve essere prestata dall’affidatario del servizio e non anche dal concorrente- di ritenere necessaria la sola cauzione definitiva (mediante fideiussione) ex art. 113 CCP, nella misura del 10 per cento dell’importo contrattuale, a garanzia della corretta esecuzione del contratto ma non anche la cauzione provvisoria ex art. 75 CCP che svolge la ben distinta funzione di conferma della serietà dell’offerta e dell’impegno che si assume con la partecipazione alla procedura comparativa.» Sulla base di tale orientamento la scelta adottata dalla maggior parte dei Comuni che operano attraverso la Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl avvalendosi dell’Albo Fornitori telematico presente in piattaforma ASMECOMM per le procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario è proprio quella di alleggerire la produzione documentale limitandosi a richiedere la sola cauzione definitiva.

26 marzo
SOCCORSO ISTRUTTORIO: DAL TAR TOSCANA DUBBI SULLA CAUZIONE
Il TAR Toscana, Sez. II, con sentenza n. 444 del 18/03/2015, è intervenuto in merito ad alcuni aspetti applicativi del soccorso istruttorio, tra cui le caratteristiche della cauzione provvisoria e l’obbligatorietà della stessa ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis. Riguardo a quest’ultimo aspetto viene evidenziato che laddove la mancanza della cauzione fosse qualificata come non essenziale, la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione «ma ciò equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realtà necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.» Quanto, invece, alla questione dell’assicurabilità del pagamento della sanzione, nel caso in esame l’Autorità di Gara aveva escluso una ditta per non aver prestato idonea garanzia, diversa dalla polizza della cauzione provvisoria, ritenendo “contra legem” la polizza assicurativa recante la dicitura "La garanzia prestata con la presente polizza è posta anche a copertura della sanzione pecuniaria di cui agli artt. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/2006, come introdotti dall’art. 39 comma 1 del D.L. 90/2014 pari al 1% dell'importo a base di gara". Tuttavia il Collegio ha ritenuto fondato il ricorso in merito al mancato riconoscimento del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante. In realtà, sul punto, come già segnalato nel Vademecum sul Soccorso Istruttorio predisposto dal Centro Studi ASMEL, è doveroso fare un distinguo, sfuggito ai più e – ahinoi – anche al Giudice Amministrativo. Il Codice delle Assicurazioni Private, all’art. 12 vieta «le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative» mentre l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009 dispone che «non è assicurabile il rischio relativo al pagamento di una sanzione amministrativa (…) quando l'ente rinuncia alla rivalsa nei confronti del responsabile stesso» è evidente che, nel caso della cauzione provvisoria da produrre a corredo dell’offerta e della previsione che la stessa sia posta “a garanzia” del pagamento della sanzione per mancanza di documenti essenziali, non si tratta di trasferire il “rischio del pagamento di sanzioni amministrative” ma semplicemente di riconoscere che la polizza prestata a garanzia della corretta partecipazione alla gara da parte del concorrente sia utilizzabile – anche senza ulteriori clausole o specifiche – quale cauzione per il mancato ottemperamento del pagamento della sanzione, salvo il diritto di rivalsa dell’assicuratore nei confronti del contraente la polizza, per colpa dello stesso. Per dissipare ogni dubbio interpretativo, non resta quindi che auspicare a breve una pronuncia risolutiva del Consiglio di Stato.

19 marzo
COMPUTO METRICO NELLA BUSTA TECNICA: OFFERTA VALIDA SE NON VIOLA LA SEGRETEZZA
Il TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VIII con sentenza n. 1464 dell’11 marzo 2015 ha ritenuto illegittima l’esclusione di una ditta da una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa motivato con esclusivo riferimento al fatto che, nell’offerta tecnica della ditta interessata, figurano elementi economici costituiti dal computo metrico estimativo, nel caso in cui il computo metrico estimativo e le voci di costo riportate nel medesimo computo metrico estimativo non risultino, direttamente o indirettamente, collegabili al rialzo. «In tal caso, infatti, l’allegazione del computo metrico estimativo all’offerta tecnica è da ritenersi insuscettibile, sia pure in astratto, di inquinare la valutazione della commissione giudicatrice.» Stessa ratio è stata seguita nell’ambito di una gara indetta a fine 2014 dal Comune di Pietramelara mediante la piattaforma ASMECOMM. Nel caso in esame due delle ditte concorrenti avevano prodotto in sede di offerta offerte tecniche comprensive di elaborati contabili (computo metrico senza prezzi) non contemplati nel bando. Come suggerito dalla Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl nella nota di supporto prodotta su richiesta dell’Autorità di Gara «rispetto alla documentazione ulteriore prodotta nell’offerta tecnica, se la stessa non anticipa il contenuto dell’offerta economica, è da considerarsi mero elemento (aggiuntivo) dell’offerta tecnica e di conseguenza non inficiante la segretezza dell’offerta economica.».

11 marzo
DICHIARAZIONE PLURIMA DEI REQUISITI EX ART. 38
La dichiarazione ex art. 38 da parte dei soggetti obbligati può essere fatta direttamente dagli stessi (Mod. B1 e B2) ovvero dal rappresentate legale della Ditta concorrente dichiarando ai sensi del DPR 445/2000 l’insussistenza di cause ostative alla partecipazione anche degli altri soggetti . Pertanto come ribadito dalla Centrale di Committenza ASMEL SCARL, il cui supporto è stato richiesto nel corso di una gara indetta dal Comune di Pietramelara attraverso la piattaforma ASMECOMM, in presenza della dichiarazione del rappresentante legale del concorrente non è necessaria alcuna integrazione. Sul punto si segnala la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sentenza n.1079 del 04 Marzo 2015, che richiamando l’Adunanza Plenaria, Sentenza n. 16 del 31.7.2014, che la dichiarazione sostitutiva plurima relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d. lgs. 163/2006 oltre che essere ammissibile, non deve nemmeno necessariamente «contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.» Inoltre, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione di cui art. 38, ma “soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito della moralità professionale. .

26 febbraio
RINUNCIA AL SOCCORSO ISTRUTTORIO: IN QUALI CASI SI PUÒ NON PAGARE
Con la Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, l’ANAC ha inteso fornire uno strumento alla Stazioni Appaltanti per la gestione del soccorso istruttorio in sede di gara. L’ANAC puntualizza che «In caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara» e nel caso in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato «all’incameramento della cauzione». Tuttavia l’Autorità non chiarisce con precisione i casi in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio. Se infatti, da un lato, l’Autorità prevede «All’incameramento (della cauzione), in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio.», tale circostanza non può non avere una disciplina differente nei casi in cui la Ditta dichiari in seduta di gara di non avvalersi del soccorso istruttorio, nel qual caso non si è arrecato alcun danno alla P.A. e la condotta della ditta è da considerarsi non sanzionabile, da quelli in cui la PA ritardi il procedimento per concedere il termine di integrazione e la Ditta decida ex post di non avvalersene. Come può in questo caso non applicarsi la sanzione? Come potrebbe il RUP omettere la comminazione di tale sanzione, con potenziale danno erariale a suo carico? La Centrale di Committenza ASMEL CONSORTILE scarl, sul punto, coerentemente con le linee-guida del Centro Studi ASMEL, consiglia agli Enti operanti sulla piattaforma ASMECOMM, di attenersi al puntuale dettato normativo, non applicando la sanzione nel caso in cui la Ditta dichiari tempestivamente di non avvalersi della facoltà di integrazione documentale riconosciuta dall’art. 38, comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006.

18 febbraio
AFFIDAMENTI DIRETTI SEMPLIFICATI E NIENTE SPLIT PAYMENT PER L’ECONOMATO
Il 9 febbraio 2015 il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha opportunamente emanato una Circolare esplicativa (n. 2/E), in merito all’applicazione del meccanismo della scissione dei pagamenti (SPLIT PAYMENT) relativamente agli acquisti di beni e servizi effettuati dalle pubbliche amministrazioni. Tale meccanismo prevede l’IVA addebitata dal fornitore nelle relative fatture dovrà essere versata dall’amministrazione acquirente direttamente dall’erario, anziché allo stesso fornitore, scindendo quindi il pagamento del corrispettivo dal pagamento della relativa imposta. Come chiarito dalla Centrale di Committenza ASMEL SCARL a tutti gli enti aderenti ai servizi ASMECOMM, la disposizione dell’art. 33, comma 3-bis del D. Lgs. n. 163/2006 non riguarda le acquisizioni tramite economato, tuttavia alcuni Responsabili Finanziari degli enti soci avevano sollevato in queste settimane la difficoltà del ricorso all’istituto dell’economato nell’ipotesi di applicazione allo stesso dell’art. 1, comma 629, lett. b) della Legge n. 190/2014. Importante quindi il chiarimento del MEF riguardo l’inapplicabilità della scissione di pagamento alle operazioni di economato. «La scissione dei pagamenti riguarda le operazioni documentate mediante fattura emessa dai fornitori, ai sensi dell’art. 21 del DPR n. 633 del 1972. Devono, pertanto, ritenersi escluse dal predetto meccanismo le operazioni (ed es, piccole spese dell’ente pubblico) certificate dal fornitore mediante il rilascio della ricevuta fiscale (…) o dello scontrino fiscale.» Via libera quindi agli acquisti dell’economato senza dover ricorrere alla centralizzazione della committenza; confermata inoltre per tutti gli Enti ASMEL la possibilità degli affidamenti in autonomia mediante la tracciabilità della procedura in piattaforma ASMECOMM.

12 febbraio
LA FALSA DICHIARAZIONE NON È SANABILE, NEMMENO COLL’ART. 38, CO.2 BIS
L’omissione, in sede di dichiarazione circa il possesso del requisito della moralità professionale, di una condanna penale ormai irrevocabile non costituisce una irregolarità “sanabile” ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dalla legge n. 114 del 2014, di conversione del d.l. n. 90/2014. Sul punto si segnala la pronuncia del TAR Lombardia, Brescia, Sez.II n. 201 del 6 febbraio 2015. Pur essendo un requisito essenziale, infatti, nel caso di specie non può applicarsi il “soccorso istruttorio” (previa applicazione della relativa sanzione) in quanto «la dichiarazione di assenza di condanne rilevanti ai sensi della lettera c) dell’art. 38 cit. e la conseguente omessa indicazione della sentenza di condanna riportata, integrano, infatti, gli estremi del falso in gara, con tutte le implicazioni che ne derivano anche in termini di non sanabilità della dichiarazione e di necessità di estromissione dalla gara della ditta interessata.» Sul punto si rinvia al FOCUS del Centro Studi ASMEL sul Soccorso Istruttorio, strumento utilizzato dagli Enti operanti attraverso la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza ASMEL SCARL e tempestivamente messo a disposizione di tutti gli operatori della PA quale strumento interpretativo operativo. QUI il Documento del Centro Studi sul Soccorso Istruttorio.

4 febbraio
SE MANCA IL CAP NELLA LEX SPECIALIS: È DILIGENZA DELLA DITTA RICERCARLO
La disposizione del bando secondo la quale "il recapito del plico rimane a esclusivo rischio del mittente, per cui l'amministrazione non assume responsabilità anche qualora per qualsiasi motivo il plico medesimo non venga recapitato nel termine perentorio stabilito" è una disposizione di carattere generale che può essere superata esclusivamente nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia dato indicazioni erronee in grado di indurre in errore il concorrente. È interessante analizzare la possibile casistica. Nel caso in cui il bando indichi erroneamente l’indirizzo cui inviare le offerte, nulla quaestio, la procedura è da annullare. Diverso invece è il caso in cui l’indirizzo sia corretto ma manchi o sia errato il CAP (Codice di Avviamento Postale). Nel primo caso, assenza del CAP nella Lex Specialis, è normale onere di diligenza del concorrente recuperarlo mediante l’indirizzo del destinatario attraverso i normali strumenti anche telematici di ricerca; nel caso in cui, invece, la lex specialis indichi un CAP sbagliato ed il concorrente abbia apposto sul plico quello (errato) indicato dalla Stazione Appaltante, è legittimo l’annullamento della procedura in autotutela, «non potendosi escludere che lo smistamento automatico della corrispondenza operato con lettore ottico specificamente rivolto al solo codice di avviamento postale rendesse del tutto inutile l’indicazione dell’indirizzo corretto», sul punto si segnala, seppur datato, TAR Veneto, sentenza n. 1031/2011. Nelle ipotesi di assenza di CAP nella Lex Specialis, caso verificatosi nel caso della gara indetta dal Comune di Francolise e già oggetto dell’Osservatorio del 10 dicembre scorso, prevale invece la previsione del bando, non essendo di certo l’omissione dell’informazione (CAP) tale da sviare il concorrente da un corretto adempimento delle prescrizioni del bando con l’uso della normale diligenza.

21 gennaio
REQUISITI EX ART.38: VANNO DICHIARATI DAL SOLO DIRETTORE TECNICO PREPOSTO
La dichiarazione del direttore tecnico è obbligatoria per i soli soggetti preposti al settore operativo nel quale la commessa si iscrive. Sul punto si segnala la recente sentenza n. 35 del Consiglio di Stato, Sez. V, del 12 gennaio 2015 con la quale il Collegio ha precisato non solo che «i direttori tecnici tenuti a rilasciare la dichiarazione sostitutiva prevista dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 sono solo quelli che rivestono tale posizione rispetto al settore operativo nel quale la commessa si iscrive e non anche tutti i preposti tecnici a settori di attività in qualsiasi modo implicate nell’attività esecutiva dell’appalto» ma anche che «tale principio opera non solo nel caso di appalti di lavori pubblici, ma anche nel caso di appalti di servizi, atteso che anche in materia di servizi la posizione di direttore tecnico può trovare applicazione, nei congrui casi, ai fini della soggezione agli obblighi previsti dall’art. 38». Un caso analogo è emerso nell’ambito della procedura indetta dal Comune di mediante la piattaforma ASMECOMM della Centrale di Committenza Asmel Consortile scarl. Nel caso richiamato una ditta non aveva prodotto la dichiarazione di un direttore tecnico presente in organico ma non interessato all’attività oggetto dell’appalto, l’Autorità di Gara ha ritenuto pertanto completa la documentazione prodotta dal solo direttore tecnico che sarebbe stato interessato all’esecuzione della specifica commessa.

14 gennaio
NIENTE COMPENSI EXTRA PER LE GARE DEL PROPRIO ENTE
Con Parere n. 247/2014 la CORTE DEI CONTI - SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA CAMPANIA si è pronunciata in merito alla illegittimità della corresponsione di un rimborso aggiuntivo ai dipendenti pubblici che partecipano a procedure di gara indette dal proprio Ente attraverso una Stazione Unica Appaltante. Come chiaramente puntualizzato dalla Corte, l’attività espletata dalla SUA a favore dell’Ente di appartenenza del dipendente pubblico è da ritenersi normativamente disciplinata e quindi si applica il principio secondo cui non è possibile attribuire compensi aggiuntivi qualora gli stessi rientrino nelle funzioni attribuite e nelle connesse responsabilità del dipendente pubblico “allorchè ci si trovi al cospetto di un’attività che rientri nei compiti istituzionali della Pubblica Amministrazione cui appartiene il soggetto chiamato a svolgerla.” Diversamente, nel modello ASMECOMM, mediante il ricorso all’ALBO ESPERTI ASMEL, cui si iscrivono i funzionari degli Enti aderenti, nel caso in cui la Stazione Appaltante non decida di procedere autonomamente alla nomina dei componenti l’Autorità di Gara, gli stessi Funzionari possono essere designati per comporre le Commissioni di Gara in procedure di Enti diversi da quello di appartenenza. Di conseguenza in questa ipotesi l’incarico conferito è un incarico esterno non qualificabile come “compito rientrante nelle mansioni dell’ufficio ricoperto” ed andrà pertanto retribuito come incarico esterno previa autorizzazione dell’Ente di appartenenza e nei limiti delle previsioni del CCNL EE.LL.

 

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ANNO 2014>>

OSSERVATORIO APPALTI E CONTRATTI

L'Osservatorio favorisce la diffusione e lo scambio di informazioni e procedure supportando i Comuni associati nelle attività di predisposizione dei bandi e di aggiudicazione di lavori, servizi e forniture. Grazie a un gruppo di esperti che segue l’evolversi delle procedure è possibile avanzare proposte integrative e correttive attraverso anche la condivisione di una serie di strumenti pratici, quali schemi di bandi e disciplinari di gara, capitolati e contratti, regolamenti. Gli associati possono acquisire le informazioni di maggiore interesse selezionate dagli esperti comunicando le loro specifiche esigenze (elenco annuale LLPP, ecc).

16 febbraio
MANCA IL SOPRALLUOGO RICHIESTO: NON È POSSIBILE SANARE COL SOCCORSO ISTRUTTORIO
Come evidenziato di recente dal TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I con sentenza 10 febbraio 2016 n. 148«E' legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso una ditta da una gara di appalto di lavori pubblici (nella specie si trattava di lavori di riqualificazione di edifici scolastici), che sia motivato con riferimento al fatto che la ditta stessa ha omesso di provare di aver effettuato il sopralluogo presso gli edifici stessi, espressamente richiesto dal bando, non potendosi, in tal caso, considerare seria l'offerta presentata. Infatti, negli appalti di lavori, la mancata effettuazione del sopralluogo costituisce legittima causa di esclusione, avendo il suddetto adempimento carattere "essenziale" ed insostituibile ai sensi dell'art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto funzionale alla conoscenza dei luoghi oggetto dei lavori, conoscenza necessaria al fine di una corretta e seria formulazione dell'offerta.» Tale caratteristica è sempre opportunamente precisata negli atti di gara, anche se, come nel caso delle gare telematiche promosse attraverso la piattaforma ASMECOMM, le ditte hanno la possibilità di acquisire tutta la documentazione di gara scaricando i documenti direttamente in formato digitale. Tuttavia, laddove il sopralluogo sia richiesto ai fini della corretta formulazione dell'offerta, tale prescrizione va rispettata e di certo il mancato sopralluogo non è sanabile nemmeno ex post ai sensi del novellato art. 38, comma 2 bis d.lgs. n. 163/2006, «poiché in tal caso viene in rilievo una offerta ab origine non seria, in quanto non preceduta dal sopralluogo; consentire in via postuma il sopralluogo e quindi la produzione dell'attestato di sopralluogo non varrebbe a trasformare in seria un'offerta che originariamente tale non era, proprio per via della mancanza di tale adempimento essenziale.»

09 febbraio
DITTA NON ISCRITTA ALL’ALBO ASMECOMM: NON C’È OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INVITARLA
Il Comune di Castelvetere in Val Fortore si è visto recapitare una Nota con la quale una Ditta segnalava il “mancato invito” a delle procedure in economia. Invero, la ditta aveva ricevuto l’invito ad iscriversi all’Albo centralizzato ASMECOMM, decidendo di non procedere all’iscrizione. Come chiarito dal parere legale reso da Asmel Consortile ai Comuni aderenti «è del tutto evidente che non sussisterebbe alcun obbligo in capo alla S.A. di invitare ad una procedura di gara la Ditta. Ciò a prescindere dall’utilizzo o meno della piattaforma telematica ASMECOMM.» Viceversa la Ditta ha scelto liberamente di non iscriversi alla piattaforma, pertanto la Stazione Appaltante può liberamente individuare sul mercato altri operatori economici da invitare alle proprie procedure di affidamento avvalendosi dell’Albo Fornitori telematico presente su ASMECOMM «nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.» Né può valere prima dell’entrata in vigore della Legge di Stabilità (1 gennaio 2016), la deroga al ricorso obbligatorio alla centrale di committenza per gli importi inferiori a 40.000 euro, sebbene nota a mezzo stampa in quanto «non può invocarsi, prima di tale data, l’applicazione di una norma non vigore e di conseguenza la violazione di norme non ancora in vigore (art.33, comma 3-bis D.lgs. n. 163/2006)».

01 febbraio
SUPPORTO LEGALE E INTERVENTO IN AUTOTUTELA: IL TAR CONFERMA LA CORRETTEZZA DEL PARERE ASMEL
Con Ordinanza n. 37/2016 il TAR Campania ha respinto la richiesta di sospensiva contro il provvedimento del Comune di Roccarainola che, a seguito del parere di supporto legale fornito dalla Centrale di Committenza Asmel Consortile s.c. a r.l. aveva modificato la graduatoria di gara, correggendo la precedente aggiudicazione provvisoria relativamente alla Procedura di affidamento della progettazione esecutiva e l'esecuzione dei "Lavori di restauro e recupero della ex Chiesa di S. Maria delle Grazie da adibire al Museo multimediale a servizio del Parco del Partenio". Nel caso in esame il Parere, poi fatto proprio dalla Commissione di Gara, evidenziava l'equivalenza tra i concorrenti che avevano indicato un unico ribasso sull'offerta tempo per la progettazione ed esecuzione, come del resto specificato nelle FAQ di gara, e coloro i quali avevano specificato l'applicazione del medesimo ribasso tanto alla progettazione quanto all'esecuzione. Il Collegio ha pertanto così disposto «in relazione alle censure dedotte in ricorso, non sussistono le ragioni per l'applicazione delle misure cautelari previste dal c. p. a. in quanto, ad una cognizione sommaria della causa, propria della fase cautelare, sembra che la commissione di gara abbia correttamente inteso il ribasso del 50% offerto dalla contro interessata come riferito anche al tempo di esecuzione della progettazione».

12 gennaio
PER L'ANOMALIA SI APPLICA LA NORMA SPECIALE REGIONALE
La sovrapposizione temporale di norme è uno degli aspetti che spesso coinvolge le procedure di gara, soprattutto quando le stesse vengono indette a cavallo tra diverse scadenze. È quello che è accaduto anche per le gare del Comune di Cinisi, pubblicate il 30 dicembre in piattaforma ASMECOMM. Per la corretta applicazione della disciplina di gara si deve sempre tener conto del principio del "Tempus regit Actum". Ne consegue che nel caso speciico la Lex Specialis è stata predisposta in base alla Legge regionale n. 14/2015 che ha introdotto fino al 31/12/2015 un diverso criterio di calcolo dell'anomalia per le procedure aggiudicate mediante il ricorso al sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Se quindi per le gare bandite a partire dal 1° gennaio 2016 si torna ad applicare nuovamente l'art.19 comma 6 della L.R. n. 12/2011, che rinvia alla normativa nazionale, per le gare indette entro il 31/12/2015 va confermata l'applicazione della normativa regionale speciale, parte integrante della stessa Lex Specialis di indizione delle procedure, sebbene lo svolgimento delle gare, ovvero l'apertura delle buste, avvenga nel periodo successivo al periodo disciplinato dalla norma.

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