I cookie aiutano a fornire servizi di qualità. Navigando su questo sito accetti il loro utilizzo. Informazioni
ASMECOMM - Sistema di Committenza Pubblico

Articoli

Centro Studi ASMEL


18 dicembre
 FOCUS SOCCORSO ISTRUTTORIO
COSA FARE SE MANCA LA GARANZIA
Continua a far discutere l’ambito di applicazione dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter che ne estende l’applicazione «a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.» La novità introdotta dal DL 90/2014, ulteriormente integrato in sede di conversione in legge n. 114/2014, cambia radicalmente l’approccio della Stazione Appaltante nella gestione della carenza documentale in sede di partecipazione alla gara. Fatta eccezione per i casi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta” ovvero di “altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”, la carenza di elementi essenziali è da ritenersi sempre sanabile, purché sussistano i requisiti di carattere sostanziale in capo al concorrente al momento della presentazione delle offerte. Ne consegue che la mancata presentazione del versamento del contributo AVCP (ora ANAC) se effettuata nei termini, dovrà certamente essere ritenuta sanabile ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis; è da ritenersi infatti non sanabile il mancato versamento del contributo di partecipazione alla gara, non la mera assenza nel plico dell’attestazione di versamento. Discorso analogo va fatto per la prestazione della cauzione provvisoria. L’art.75, comma 1 prevede che «L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.» Tuttavia, a differenza della cauzione definitiva disciplinata dall’art.113, l’art.75 non dispone esplicitamente l’automatica esclusione per difetto della stessa. Mentre infatti all’art.113, per la cauzione definitiva leggiamo tanto al comma 1 che «L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale.» quanto al comma 4 che «La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria». Secondo alcuni la mancanza di una conseguenza esplicita per il mancato adempimento, dovrebbe “declassare” la mancanza della cauzione provvisoria da “errore essenziale” ad “errore non essenziale” e di conseguenza ciò comporterebbe, alla luce dell’art. 38, comma 2-bis che la Stazione Appaltante non potrebbe/dovrebbe richiederne la regolarizzazione, né applicare alcuna sanzione. In verità l’obbligatorietà della cauzione provvisoria è tanto nella lettera quanto nella ratio della norma. “L'offerta è corredata da una garanzia” (art.75, comma 1), è un principio generale che può essere derogato solo in presenza di esplicite disposizioni di legge: si veda art. 9, comma 2, lett. a) del DL n. 133/2014 (c.d. “Sblocca-Italia”). Del resto la stessa disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, presuppone l’essenzialità della cauzione tanto da porla a garanzia del versamento della sanzione per difetto documentale. Ne consegue che, fermo restando il carattere inopinabile di elemento “essenziale”, tanto l’insufficienza della cauzione prestata rispetto a quanto richiesto dalla Lex Specialis quanto la mancata produzione dell’attestazione relativa alla prestazione della garanzia, debbano considerarsi sanabili ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis; non sanabile sarà invece la mancata prestazione della garanzia nel termini di presentazione dell’offerta. In tal caso, infatti, la documentazione del concorrente difetta di un elemento sostanziale ai fini della partecipazione ed una eventuale sanabilità tardiva violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti.

22 ottobre
 FOCUS SOCCORSO ISTRUTTORIO

SOCCORSO ISTRUTTORIO: COSA CAMBIA DOPO LA LEGGE N.114/2014

L’art. 39 della legge di n. 114/2014, di conversione del DL 90/2014, rubricata “Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”, con un tratto di penna ha di fatto rivoltato completamente l’approccio che le Commissioni di Gara devono assumere nel momento in cui si approcciano all’esame dei documenti presentati. Non è soltanto un superamento della “caccia all’errore”, negli ultimi anni già abbondantemente mitigato dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa e della Corte di giustizia europea; di fatto il sistema messo in piedi trasforma il “favor partecipationis” in uno “ius admittendi”. QUI il documento completo a cura del Centro Studi.

17 giugno
Focus AVCPASS - AVCPASS ANCORA FACOLTATIVA PER LE GARE TELEMATICHE
Con la deliberazione attuativa dell’Autorità di vigilanza n. 111 del 2012 è stato reso operativo il sistema AVCpass realizzato dall’Autorità per la verifica del possesso dei requisiti da parte degli operatori economici.
La scadenza del 1° luglio, se non ulteriormente prorogata, è comunque derogata per tutte le procedure di gara espletate in modalità telematica, di qui l’utilità dell’uso sin da subito della piattaforma telematica ASMECOMM. Inoltre, per quelli che intendono avvalersi, sin da subito, della facoltà di utilizzo di Avcpass, la Centrale di Committenza ASMEL ha già trasmesso le specifiche tecniche-informatiche per l’integrazione della piattaforma ASMECOMM con la procedura AVCPass. Il termine AVCPass è l’acronimo di Authority Virtual Company Passport, che richiama, almeno nel nome, il documento unico per la verifica dei requisiti previsto a livello europeo. In realtà, a differenza del European Procurement Passport, l’AVCPass non è un’autocertificazione unica sostitutiva, ma un mero strumento per la verifica dei requisiti. Sebbene si usi il termine Passport, il sistema AVCPass non rappresenta un passaporto telematico di accesso alle procedure di gara com’è invece nelle intenzioni del Legislatore europeo. Il cd. “documento di gara unico europeo” previsto dalla Direttiva 2014/24/UE, infatti, consiste in una autodichiarazione che sostituisce tutti i certificati ordinariamente rilasciati, attestante la sussistenza dei requisiti di partecipazione di carattere generale, in merito alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali. Tale documento è visto come una semplificazione per le ditte concorrenti che hanno la facoltà di produrlo in sostituzione ai metodi tradizionali mentre è obbligatorio per la pubblica amministrazione accettare tale documento in sostituzione delle diverse dichiarazioni e/o certificazioni. La prima incongruenza che balza agli occhi è invece che l’AVCPass è un sistema obbligatorio per tutti, stazioni appaltanti e imprese, salvo il ricorso all’espletamento della gara in modalità telematica. Come chiarisce la stessa Deliberazione n. 111/2012 dell’AVCP all’art. 9 comma 1bis, per le gare gestite in modalità telematica «il ricorso al sistema AVCPass per la verifica dei requisiti sarà regolamentato attraverso una successiva deliberazione dell’Autorità.» Ciò rappresenta indubbiamente un importante rimedio all’incertezza causata dalla farraginosità del sistema e dalle stesse incertezze che coinvolgono l’AVCP, recentemente commissariata e a rischio soppressione. Il sistema ideato dall’AVCP, infatti, piuttosto che semplificare la modalità di partecipazione e di controllo, attraverso il ricorso ai controlli telematici automatici da parte dei singoli Enti certificatori, di fatto inserisce nella dinamica del controllo dei requisiti un terzo soggetto, l’AVCP che, salvo soppressione della stessa Autority, dovrebbe gestire la relativa banca dati.
Il sistema prevede che la stazione appaltante che bandisce la gara e che utilizza il sistema AVCPass, si registri nel sistema SIMOG attraverso cui il RUP acquisisce il CIG (codice identificativo di gara) indicando il soggetto abilitato alla verifica dei requisiti. Ai sensi dell’art. 6-bis del D.Lgs. 163/2006, nel bando e nei relativi documenti di gara andrà indicato l’obbligo per gli operatori economici interessati di registrarsi al sistema AVCpass per la verifica dei requisiti. L’operatore economico registrandosi al sistema AVCPass e indicando il CIG di riferimento della gara riceverà un codice attestante la registrazione, cd. PassOE, che andrà inserito nella busta di gara. Tuttavia il PassOE non sostituisce le autocertificazioni, ma attesta soltanto che l’operatore economico ha salvato i documenti nell’archivio della pubblica amministrazione in aggiunta ai documenti che sono già presenti nella banca dati. La documentazione che è inserita all’interno della banca dati comprende i documenti che sono necessari a comprovare i requisiti generali, i quali sono forniti dai soggetti pubblici di riferimento, i documenti relativi alla verifica dei requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario che possono essere forniti direttamente dall’operatore economico, ovvero dall’ente pubblico di riferimento e infine dalla stessa Autorità di vigilanza, se già presenti. L’unico vantaggio è dato dal fatto che i documenti presentati per una gara, se ancora validi, sono già inseriti per successive gare e non vi è la necessità di un aggiornamento degli stessi. Tuttavia il sistema AVCpass non si interfaccia direttamente con le altre banche dati: la richiesta dei documenti avviene ex post, da parte della stazione appaltante per il tramite dell’Autorità di vigilanza, e gli stessi vengono forniti dagli enti certificanti nei termini prestabiliti. Aspetto essenziale dell’intera procedura è che le trasmissioni avvengono tramite posta elettronica certificata.
Il sistema AVCPass, quindi, segue la logica del procedimento tradizionale, con una autodichiarazione dell’operatore economico ed una verifica successiva della stazione appaltante; tuttavia in questo caso i documenti viaggiano nella banca dati dell’AVCP con il concreto rischio di ulteriori rallentamenti, visto il probabile carico di lavoro che graverebbe sull’AVCP e che ha già giustificato il rinvio dell’attuazione della procedura.

12 giugno
Focus DL 66/2014 -PROCEDURE CENTRALIZZATE: DIFFERENZE TRA LAVORI E BENI E SERVIZI
Codice degli Appalti più snello, ricorso diffuso alle Centrali di Committenza e ai Soggetti Aggregatori, utilizzo degli strumenti di acquisto telematici, aggregazione della domanda, sono questi alcuni degli elementi principali della riorganizzazione che sta investendo il settore degli appalti pubblici. Eppure il dibattito politico, soprattutto a seguito del DL 66/2014 (c.d. Irpef - Spending 2014) sembra offuscato da un equivoco di fondo. Si parla indifferentemente di centralizzazione, ma cosa cambia nel caso di beni e servizi e nel caso di lavori? Chi fa cosa e secondo quale logica? Proviamo quindi a ripercorrere la norma cercando di fare un po’ di chiarezza. L’esigenza sottesa alla razionalizzazione della spesa legata all’acquisizione di beni e servizi è certamente diversa da quella legata all’efficienza e alla tracciabilità richiesta per le procedure d’appalto di lavori.
Per entrambe la risposta, sebbene declinata in maniera diversa, è data dalla diffusione di due strumenti: le centrali di committenza e le procedure di gara telematiche. Sul punto tanto il Governo, quanto le Direttive europee sono concordi. L’art. 9 del Decreto Legge n. 66/2014, in via di conversione alla Camera, ai commi 1 e 2 ha introdotto una nuova figura nell’ambito delle procedure di acquisizione di beni e servizi da parte della Pubblica Amministrazione, quella dei “soggetti aggregatori” prevedendo l’istituzione di un apposito elenco presso l’AVCP. Dello stesso faranno parte Consip S.p.A., una centrale di committenza per ciascuna regione, e le Centrali di Committenza che rispondano ai requisiti di stabilità dell’attività e che operino in «ambiti, anche territoriali, da ritenersi ottimali ai fini dell'aggregazione e della centralizzazione della domanda.» Obiettivo del Legislatore è che tali Soggetti Aggregatori non siano più di 35.
Più ampia è invece la portata del comma 4 che ha riscritto l’art. 33 comma 3-bis del Codice degli Appalti. Secondo tale previsione infatti «i Comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni (…), ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici, anche delle province ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province (…).» L’obbligo di ricorso alla Centrale di Committenza per tutti i Comuni non capoluogo è quindi estesa anche ai lavori. Perché questo distinguo? In realtà la logica della centralizzazione è diversa nel caso dei lavori e nel caso dell’acquisizione di beni e servizi. Il concetto di centralizzazione di committenza, storicamente è maggiormente legato all’obiettivo della centralizzazione degli acquisti (es. CONSIP, Centrali di acquisto regionali, ecc.); si mira a conseguire risparmio di spesa per le singole amministrazioni aggiudicatrici attraverso l’aggregazione della domanda e la centralizzazione delle procedure di gara. Come efficacemente chiarito dalla Direttiva 2014/24/UE per raggiungere tali risultati le Centrali possono «agire come grossisti comprando, immagazzinando e rivendendo o (…) agire come intermediari, aggiudicando appalti, gestendo sistemi dinamici di acquisizione o concludendo accordi quadro ad uso delle amministrazioni aggiudicatrici» (69).
Nel caso dei lavori, invece, non è possibile aggregare la domanda, ma è possibile uniformare gli strumenti amministrativi e omogeneizzare le procedure realizzando un effettivo risparmio in termini di efficienza. L’idea del Legislatore è che questa efficienza sia più facilmente raggiungibile se si condividono strumenti e informazioni, di qui il ricorso alle Centrali di Committenza: soggetti in grado di supportare le Amministrazioni Aggiudicatrici per migliorare la propria capacità di espletare le procedure di gara. Per usare la terminologia della nuova Direttiva Appalti (art.2, paragrafo 1, punto 15), nel caso dei lavori prevalgono le funzioni di “committenza ausiliaria”, ossia l’espletamento delle attività di supporto mediante (a) la condivisione di infrastrutture tecnologiche, (b) la consulenza nello svolgimento o nella progettazione delle procedure di appalto, o ancora (c) la preparazione e gestione delle procedure di appalto in nome e per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata. Quali caratteristiche devono avere quindi i soggetti aggregatori? Nel caso dell’acquisizione di beni e servizi è evidente che la razionalizzazione della spesa è tanto più efficace quanto più è ampio il bacino dei destinatari, di qui l’esigenza di concentrare i “Soggetti Aggregatori” nel numero indicativo (o tassativo) di 35.
Per i lavori, invece, le Amministrazioni locali devono individuare un modello organizzativo che consenta loro di centralizzare le procedure e migliorare l’efficienza e la trasparenza. Centralizzare le procedure può avvenire in due modalità diverse: accentrando il centro decisionale, con dismissione della funzione di Stazione Appaltante, ovvero accentrando gli strumenti operativi e di supporto, conservando le funzioni decisionali in capo a ciascuna Stazione Appaltante. Mentre nella prima ipotesi è necessaria una condivisione politica e amministrativa funzionale alla perdita di potere dell’Amministrazione locale, nella seconda c’è una forte innovazione nella modalità di espletamento delle procedure, senza che venga necessariamente coinvolta l’autonomia decisionale della singola Amministrazione. In entrambi i casi si realizza una centralizzazione, ma è del tutto evidente che lo si fa con modalità completamente diverse. I Comuni non capoluogo sono chiamati a decidere entro il 30 giugno, consapevoli, tra l’altro, che la Direttiva UE ha già fissato la road map che porterà tutte le Amministrazioni pubbliche a realizzare le procedure di gara in maniera interamente telematica.